بحث در کلام مرحوم سيد بود که ايشان مي‌خواستند بفرمايند در غير مواردي که در بدل حيلوله عنوان تلف صدق مي‌کند، مالک مي‌تواند ضامن را به مصالحه و يا به مبايعه الزام کند ، بلکه الزام متعيّن است ، و مؤيداتي براي آن ذکر فرمودند و ما در آن مؤيدها و وجوهي که به آن تمسک کرده بود، مناقشه کرديم. به علاوه از آن مناقشه‌ها، شبهه‌اي در اصل مدعی و دلیل، غیر از آن وجوه مؤیده هست و آن اينکه ايشان مي‌خواستند بفرمايند لاضرر اقتضاي الزام دارد و همينجور سلطنت هم اقتضاي الزام دارد. شبهه‌اي که به فرمايش ايشان هست که عمده شبهه در کلام ايشان است، اين است که الناس مسلطون، سلطه بر شخص را درست نمي‌کند، سلطه بر مال را درست مي‌کند، «الناس مسلطون علي اموالهم،»[1]‌ سلطه بر اموال است، نه بر اشخاص، پس الناس مسلطون الزام دیگری و دليل سلطنت را اقتضا نمي‌کند.

اما لاضرر هم کيفيت استدلالش به اين است که صبر کند مالک تا اينکه آن مال پيدا بشود و حائل از بين برود، اين صبر ضررٌ علي المالک و بايد اين ضرر جبران بشود، جبرانش به ردّ به مثل و يا قيمت از طرف ضامن است. ديگر الزام تأثيري در جبران ندارد. مثل باب تلف، الزام مالک ربطي به جبران ضرري که از راه حيلوله متوجه مالک شده است ندارد، اين تمام کلام در حرف مرحوم سيد.

« کلام شيخ انصاری در خصوص ضمان به مثل و قيمت در بدل حيلوله »

شيخ (قدس سره) در اينجا عبارتي دارد، مي‌فرمايد: «ثم ان في حكم تلف العين في جميع ما ذكر من ضمان المثل او القيمة حكم تعذر الوصول اليه و إن لم يهلك، كما لو سرق او غرق او ضاع او ابق لما دلّ علي الضمان... [اين اصل مسأله. شيخ بعد از آن که اصل ضمان را در بدل حيلوله در مثل آنجايي که به حکم تلف است بيان کرد، مي‌فرمايد:] و هل يقيّد ذلك بما اذا حصل اليأس من الوصول اليه او بعدم رجاء وجدانه؟ [اين ضمان به مثل و قيمت در بدل حيلوله آيا مقيد است به يأس يا عدم رجاء وجدان یا خیر؟] او يشمل ما لو علم وجدانه في مدة طويلة يتضرر المالك من انتظارها، [بگوييم آنجا را هم شامل می شود،] او ولو كانت قصيرة، [يا بگوييم مدت هم کم باشد، باز ادله ضمان در بدل حيلوله آنجا را هم شامل مي‌شود،] وجوهٌ. ظاهر ادلة ما ذكر من الامور، الاختصاص باحد الاولين، [ظاهر آن روايات سرقت و ضياع مال آنجايي است که يأس يا عدم رجاء باشد.] لكن ظاهر اطلاق الفتاوي [که گفته‌اند وقتي مالک به مالش دسترسي ندارد و حيلوله آمده،] الاخير [که بگوييم حتي مدت کوتاه هم مورد بدل حيلوله است،] كمايظهر من اطلاقهم أن اللوح المغصوب في السفينة اذا خيف من نزعه غرق مال لغير الغاصب، انتقل الي قيمته الي ان يبلغ الساحل، [بايد پولش را بدهد به مالک تا بيايند کنار ساحل، آمدند کنار ساحل، مالک، تخته را در مي‌آورد، پول را به ضامن بر مي‌گرداند.] و يؤيده، [تأييد مي‌کند اين شمول را براي اين موارد،] أن فيه جمعاً بين الحقين بعد فرض رجوع القيمة الي ملك الضامن عند التمكن من العين، [وقتي او بناست او عين را به مالک بدهد ، پولها به ضامن بر مي‌گردد، اين جمع بين حقين است.] فإن تسلط الناس علي مالهم الذي فرض كونه في عهدته ، يقتضي جواز مطالبة الخروج عن عهدته عند تعذر نفسه، [تعذر نفس آن مال،] نظير ما تقدم في تسلطه علي مطالبة القيمة للمثل المتعذر في المثلي، [چطور در مثلي، اگر مثل را متعذر بود، قيمت را می پرداخت، اينجا هم وقتي مالک نمي‌تواند به مالش دسترسي پيدا کند، ولو تلف نشده، باز هم باید قيمت را بپردازد، هر چند مدت کوتاه باشد.]

نعم لو كان زمان التعذر قصيراً جداً بحيث لا يحصل صدق عنوان الغرامة و التدارك علي اداء القيمة اشكل الحكم، [اگر اينجوري باشد، حکم مشکل مي‌شود.] ثم الظاهر عدم اعتبار التعذر المسقط للتكليف، [ظاهر اين است که تعذر مسقط تکليف نمي‌خواهيم،] بل لو كان ممكنا بحيث يجب عليه السعي، [وصول ممکن باشد،] في مقدماته، لم يسقط القيمة زمان السعي. [تا زماني که مي‌رود پيدا کند، باز باید قيمت را به مالک بپردازد.] لكن ظاهر كلمات بعضهم التعبير بالتعذر، وهو الأوفق باصالة عدم تسلط المالك علي ازيد من الزامه بردّ العين، فتأمل. و لعل المراد به التعذر في الحال، و إن كان لتوقفه علي مقدمات زمانية يتأخر لاجلها ذو المقدمة‌».[2]

در رابطه با اينکه شيخ فرمود در دو جهت بحث هست، يکي در اصل حکم اين موارد و دليلي را که ايشان ذکر کرده. يکي هم بحثي است در عبارت شيخ که به عبارت شيخ اشکال شده. اما در جهت اولي، بايد گفت در باب بدل حيلوله بعد از آن که دليل بر بدل حيلوله عمده دليل لاضرر و الناس مسلطون علي اموالهم است، از باب ماليت، و يا علي اليد ما اخذت، آن ادله‌اي که بدل حيلوله را درست مي‌کرد، لاسيما لاضرر و الناس مسلطون علي اموالهم، اين‌ها مقتضاي آن‌ها فرقي بين صورت تعذر عقلي و تعذر عرفي نیست. يعني عقلاً تعذر وصول به جوري است که ديگر نمي‌شود به آن برسند، يا نه، تعذر عرفي که مي‌شود به آن برسند. باز فرقي نيست بين يأس از وصول و تمکن، و يا عدم رجاء، و يا عدم يأس. حتي علم به وصول بين يأس از توصل، يا عدم رجاء به وصول و تمکن، بلکه با علم به وصول هم باز فرقي نمي‌کند. فرقي هم نيست بين مدت قليله و مدت کثيره، اذا کانت المدة بحيثي که منع مالک و حيلوله بين مالک و بين، عين، موجب ضرر براي او باشد، براي اينکه لاضرر مي‌گويد مالک نبايد ضرر ببيند، صبر مالک بدون جبران، اين ضررٌ علي المالک، فرقي نمي‌کند متعذر عقلي باشد يا متعذر عقلي نباشد، مدت کثير باشد يا مدت قليل باشد، رجاء وصول باشد يا نباشد، تمام اين موارد در کون الصبر ضرراً علي المالک يا بگوييم عدم جبران ضررٌ علي المالک که ما از راه عدم جبران آمديم، به هر حال فرقي در اين موارد نيست، همه اينها ضرر است بر مالک، پس بايد ضرر جبران بشود، کما اينکه الناس مسلطون علي اموالهم که مي‌گويد مردم بر ماليت مال مسلط هستند، مسلط بر ماليت مال است، شما مي‌گوييد پيدا مي‌شود، مي‌گويم تا پيدا بشود، من سلطه دارم و ماليت مالم را حق دارم از شما مطالبه کنم. سلطه دارد بر مطالبه. بلکه «علي اليد ما اخذت»[3]‌ بنا بر اينکه تؤدي را از مصاديق اعم بگيريم از اداء عين يا اداء مثل و قيمت در تلف، يا اداء مثل و قيمت در بدل حيلوله، اداء کل مورد بحسبه، پس مقتضاي ادله‌اي که داشتيم، الناس مسلطون، لاضرر، علي اليد، اين است که در تمام اين موارد حکم به ردّ مثل يا قيمت به عنوان بدل حيلوله می‌شود، و بدل حيلوله در همه اين موارد ثابت است، اين نسبت به اصل مسأله.

اين که شيخ (قدس سره) مي‌فرمايد ظاهر کلمات بعض، تعبير به تعذر است و اين اوفق است به اصل عدم تسلط مالک بر ازيد از الزام به ردّ عين، اين لقد اجاد که خود شيخ در اينجا امر به تأمل فرموده، براي اينکه اين اصل عدم تسلطي که ايشان مي‌فرمايند استصحاب عدم سلطه است، قبل از آن که اين ضامن حيلوله به وجود بياورد، مالک بر ضامن سلطه‌اي نداشت، استصحاب مي‌کنيم و مي‌گوييم آنجايي که تعذر عقلي نيست، شک مي‌کنيم سلطه دارد يا سلطه ندارد، استصحاب مي‌کنيم عدم سلطه را، اين اشکالش اين است که اين استصحاب، محکوم دليل اجتهادي و يا مورود دليل اجتهادي است، با بودن لاضرر و با بودن الناس مسلطون و علي اليد، با بودن اماره و ظهور و اطلاق دليل، نوبت به استصحاب نمي‌رسد، پس نمي‌توانيم بگوييم آنجايي که تعذر عقلي نيست و شک داريم مي‌تواند مطالبه کند مثل يا قيمت را، با استصحاب عدم تسلط، مطلب را تمام کنيم، استصحاب در مقابل دليل جايي ندارد.

اما نسبت به جهت دوم: مرحوم سيد در حاشيه‌شان اشکال کرده و فرمود‌ند: اين که شيخ (قدس سره) مي‌فرمايد: «ثم الظاهر عدم اعتبار التعذر المسقط للتكليف» ظاهر اين است که معتبر نيست، سيد مي‌فرمايد اين عدم اعتبار تعذر که ايشان مي‌فرمايد، اين عبارة اخراي علم به وجدان در مدت طويله يا مدت قصيره است که فرمود اطلاق فتاوا اقتضا مي‌کند که اين دو مورد هم، از موارد بدل حيلوله باشد و باز آن بعدي که اگر تعذر مسقط تکليف باشد، که فرمود اين اوفق به قواعد است، بگوييم معيار تعذر مسقط به تکليف است، اين عبارة اخراي از حصول يأس يا عدم رجاء است. بنابراين، مي‌فرمايد تکرار است.

هم مرحوم نائيني به ايشان اشکال کرده، و هم مرحوم شيخ محمدحسين کمپاني اشکال کرده‌اند. گفته‌اند اينها دو جهت بحث است و جهت بحث‌ها با هم فرق دارد، يک جهت بحث، جهت يأس و عدم رجاء و يا علم به وجدان و يا رجاء وجدان است. بحث دیگر تعذر عقلي است که آيا تعذر عقلي معتبر است، يا تعذر عقلي معتبر نيست، و بین اينها در موارد تفاوت است اينجور نيست که مساوي با هم باشند، ممکن است يک جايي تعذر عقلي باشد، اما اميد به وصول، بلکه علم به وصول، تعذر عقلي، اما علم به وصول، مثل اينکه لوحي که در سفينه هست که اگر الآن بخواهند بردارند، مال مردم، يا افراد غرق مي‌شوند، اينجا به حکم اينکه المحذور الشرعي کالمحذور العقلي، تعذر به وصول است، نمي‌شود کشتي در دريا را مالک بگويد من مي‌خواهم تخته‌ام را بکشم بيرون، تعذر به وصول دارد. از باب اينکه منع شرعي کالمنع عقلي. يقين به وصول دارد. مي‌گويد مي‌آيد کنار دريا آن را بر مي‌دارم. پس تعذر هست، ولي يأس نيست، بلکه در کنار تعذر، رجاء هست، يا این که ممکن است هم باشد، نمي‌توانيم تحصيلش کنيم، وصول به سوي او ممکن نيست، اما ممکن است خودش بيايد، پرنده‌اي است پريده، الآن ما نمي‌توانيم پرنده را بگيريم، تعذر عقلي داريم براي گرفتن پرنده، اما چون اين پرنده‌اي که ما بر آن تعذر عقلي داريم، اميد بازگشتش هست، يا عادت دارد به بازگشتش، اينجا تعذر هست، ولي رجاء به وصول هم هست. بنابراين، اينجور نيست، يا مثلاً عکسش، يأس از وصول، با تعذر ملازمه ندارد. ممکن است مأيوس باشد از اينکه الآن پيدايش کند. الآن به او برسد، اما با رفتن و با تلاش ممکن است پيدايش کند. گفته‌اند اينها دو حيث بحث است. هم مرحوم شيخ محمدحسين دارد، هم مرحوم نائيني در تقريراتش دارد، بحث حيث تعذر، غير از بحث حيث يأس است. بحث علم به وجدان، غير از بحث امکان وصولي است که تعذر مي‌شود تعذر عرفي، اين هم يک شبهه‌اي است در عبارت که امر در آن سهل است، البته سيدنا الاستاذ (سلام الله عليه) متعرض اين اشکال نشده، چون خيلي فايده‌اي نداشته، ولي اگر همه صور را بخواهيد، ايشان بيان کرده و حکم هم همان است که عرض کردم. طبق الناس مسلطون و لاضرر در تمام صور حکم به بدل حيلوله مي‌شود. اين تمام کلام در اصل مسأله.

يأتي الکلام در فروع مسأله‌ی، اين اصل کلام در اصل مسأله بدل حيلوله. حالا بحث يقع در متفرعات مسأله و در فروع مسأله.

« کلام شيخ انصاری در متعذر بودن پرداخت عين »

اولين فرعي را که ايشان بيان کرده است، يکي از آن فروع اين است، شيخ مي‌فرمايد، فرع اول:‌ «ثم ثبوت القيمة مع تعذر العين ليس كثبوتها مع تلفها، في كون دفعها حقا للضامن، [ثبوت قيمت با فرض اينکه عين متعذر است، اين مثل باب تلف نيست که ثبوت قيمت حق براي ضامن باشد] فلا يجوز للمالك الامتناع. [اينجور نيست، در باب تلف ضامن مي‌گفت بيا عين مالت را بگير. بيا مثل يا قيمت را بگير، او نمي‌توانست بگويد من مثل يا قيمت را نمي‌خواهم،] بل للمالك أن يمنع من اخذها [مي‌گويد نمي‌خواهم مثل و قيمتش را بگيرم،] و يصبر الي زوال العذر، [چون عين مالش آنجاست، مي‌گويد صبر مي‌کنم تا عين مالم پيدا بشود،] كما صرّح به الشيخ في المبسوط و يدلّ عليه قاعدة تسلط الناس علي اموالهم. و كما أن تعذر رد العين، في حكم التلف،»[4].

(و صلي الله علي سيدنا محمد و آله الطاهرين)

--------------------------------------------------------------------------------

[1] - بحارالانوار 2: 272، حدیث 7.

[2] - کتاب المکاسب 3: 257 و 258.

[3] - مستدرک الوسائل 14: 8، کتاب الودیعه. ابواب احکام الودیعه، باب1، حدیث 12.

[4] - کتاب المکاسب 3: 258 و 259.