بعد از آن که بحث در اصل مسأله تمام شد، يقع الکلام في فروع مسأله و هو يتم في ضمن امور، بحث در فروع، در ضمن اموري تمام مي‌شود:

امر اول اين است که آيا ردّ بدل حیلوله حق ضامن است ؟ بحيث که اگر ضامن به مالک گفت بيا بدل را بگير، مالک بايد بدل را قبول کند يا خير؟ حق مالک است بحيث که مالک مي‌تواند ضامن را الزام کند بر ردّ بدل و يا حق هر دو است؟ اگر مالک الزام کرد، بايد ضامن بپردازد و اگر ضامن خواست رد کند، بايد مالک قبول کند، آيا ردّ بدل حق ضامن است يا حق مالک است که مطالبه کند و الزام کند، يا حق هر دو است؟ ظاهر اين است که حق هر دو است، يعني اگر مالک بدل حيلوله را مطالبه کرد ، بايد ضامن بدل حيلوله را بپردازد، نمي‌تواند عذر بياورد، رضايت او ديگر شرط نيست، براي اينکه دليل بر بدل حيلوله، قاعده لاضرر و قاعده سلطنت بود، مالک الزام مي‌کند به پرداخت، مي‌گويد اگر بدل را نپردازی، من ضرر مي‌کنم، الزام مي کند براي اينکه در عدم ردّ بر مالک ضرر است‌، پس بايد اين ضرر جبران بشود.

مالک بر ماليت مالش سلطه دارد‌، و مي‌گويد ماليت مال مرا رد کن، پس او موظف است از باب سلطه مالک ماليت را رد کند و همینطور اگر دليل بر بدل حيلوله را علي اليد دانستيد، «علي اليد ما اخذت»[1] که مي‌گوييد اين عهده‌داري را جعل مي‌کند، مي‌گويد مال بر عهده ذي اليد است با وجود عين باید عین را ادا کند، مثل يا قيمت با وجود تلف، مثل يا قيمت به عنوان بدل حيلوله، در صورتي که تلف نشده و عين موجود است، وقتي به عهده ذی الید است، بعد از مطالبه و الزام واجب است از اين عهده‌داري خارج بشود، کأنه ذمه‌اش اشتغال به حق مالک دارد، اين از طرف مالک که مقتضاي قاعده لاضرر و قاعده سلطنت، بلکه علي اليد اين است که اگر مالک الزام کرد، ذی الید بايد بپردازد.

چيزي که در اين بحث در عبارت سيدنا الاستاذ ديده مي‌شود و روي تکيه کرده، براي اينکه الزام مالک الزام آور نيست. در بحث از همه ادله، قاعده يد و لاضرر و سلطنت، آن چيزي که روح کلام سيدنا الاستاذ (سلام الله عليه) است در کتاب بيعشان براي عدم لزوم اداء ضامن با مطالبه مالک و الزام مالک، به اينکه مالک الزام به ردّ مال دارد، اما الزام بر غير که ندارد، مالک اگر از ضامن مال را مطالبه مي‌کند‌، نمي‌توانيم بگوييم الزامش کند و ذی الید بايد مال را، بدل حيلوله را بدهد. براي اينکه قاعده سلطنت، سلطنت بر مال را مي‌آورد، يا لاضرر مي‌گويد بايد مال ضررش جبران بشود‌، مالي که مثل حيلوله بين او و مالکش حائل شده، سلطه بر شخص، الناس مسلطون اقتضا نمي‌کند، لاضرر هم اقتضا نمي‌کند که اين آدم مسلط بر شخص باشد و آن شخص را الزام کند به اينکه بپرداز، اين اشکال ايشان جوابش روشن شد از آن عرض ما، براي اينکه ما نمي‌خواهيم بگوييم الناس مسلطون من اول الامر و مستقيماً دلالت بر الزام دارد ، بلکه الناس مسلطون بر سلطه بر مطالبه مال دلالت مي‌کند‌، و از شؤون سلطه بر بدل حیلوله و بر مالیت مال اين است که بتواند مجبورش کند، مي‌گوييد بر اين بدل حيلوله سلطه دارد، بر ماليت مال سلطه دارد، الزام غير به اداء، از شؤون سلطنت بر بدل است، نه اينکه خود الناس مسلطون الزام را اقتضا کند تا شما بگوييد الناس مسلطون سلطه بر غير را اقتضا ندارد، سلطه بر مال را اقتضا دارد، ما هم قبول داريم.

در گذشته هم اشکالاً علي مرحوم سيد محمد کاظم که مي‌گفت الزام به بيع، گفتيم تبعاً لمحقق کمپاني که الناس مسلطون، سلطه به مال را اقتضا مي‌کند، نه الزام الغير را. اما اينجا مي‌گوييم از شؤون سلطنت بر ماليت مال اين است که بتواند الزام کند و الزامش مؤثر باشد. از شؤون نفي ضرر از مالک اين است که الزامش مؤثر باشد، و الا بگوييم بله، ضرر او بايد جبران بشود، او مي‌گويد مال من را بپرداز که اگر نپردازی، ندهي به من ضرر مي‌خورد، مي‌گوييم لاضرر که ديگر اقتضا نمي‌کند که به من هم بتواني الزام کني. نه، اين از شؤون جبران ضرر است، از لوازم جبران ضرر است. پس الزام مالک به ردّ بدل حيلوله، نه از حيث اقتضاء قاعده سلطه بما هي قاعدة السلطة است تا بگوييد سلطه بر مال است، نه بر شخص، بلکه از اين جهت که الزام از شؤون سلطنت بر مال است. الزام نه از باب لاضرر است مستقيماً تا بگوييد لاضرر بيش از جبران ضرر را اقتضا نمي‌کند، اقتضا نمي‌کند جواز الزام او و صحت الزام مالک را. مي‌گوييم او هم از لوازم جبران ضرر است، اگر بنا باشد او الزام کند و طرف حق داشته باشد نپردازد، يلزم که به مالک ضرر بخورد، اين از لوازم او است، پس بنابراين، اين شبهه سيدنا الاستاذ (‌سلام الله عليه) وارد نيست و حق اين است که براي مالک الزام هست، کما اينکه ضامن هم می‌تواند مالک را به قبول در بدل حيلوله الزام کند‌، اين پرنده‌اي که پريده است، يا لوح در سفينه‌اي که در سفينه مانده است تا بيايد کنار دريا، او مي‌تواند بگويد بيا و مثلش را يا قيمتش را بگير، بايد مالک هم مثل يا قيمت را بگيرد، مي‌گويد مثل يا قيمت را بگير، وقتي که مالت پيدا شد، مثل يا قيمت را بده به من، مال به خودت برگردد. او هم حق الزام دارد، چرا حق الزام دارد؟ چرا ضامن حق دارد؟ براي دفع ضرري که ممکن است به او وارد شود، چون اگر بيايد و بگوييم نه، مي‌گويد بيا بگير، او مي‌گويد نمي‌خواهم بگيرم، الزام او را رد مي‌کند‌، لازمه رد الزامش اين است که مي‌گويد نمي‌گيرم، مي‌خواهم اجرتش را از تو بگيرم، يا مي‌خواهم قيمت‌ها که بالا رفت، آن ارتقاء قيمت را از تو بگيرم، چند روز ديگر قيمت بالا مي‌رود، مي‌خواهم قيمت بالا رفته را اخذ کنم، يا مي‌خواهم اجرت آن جنس را از تو بگيرم، نمي‌خواهم الآن بهم بپردازی که ديگر، نه اجرت طلبکار باشم، نه قيمت بالا رفته را طلبکار باشم، ردّ او براي اين است که به اجرت برسد، يا ردّ او براي اين است که قيمت بالا رفته را بتواند از ضامن بگيرد، مي‌گويد امروز نمي‌خواهم پول بدل حيلوله را بپردازی، صبر کن پنج روز ديگر که جنس گران مي‌شود، آن وقت پول بيشتري را به من بپرداز، اين ضرري است بر ضامن و هيچ دليلي بر تحمل اين ضرر وجود ندارد.

ضامن مي‌گويد مثل يا بدل حيلوله را بگير، او بايد بدل حيلوله را بگيرد، چون اگر بدل حيلوله را اخذ نکند يا براي اين است که مي‌خواهد در اين مدت اجرت و ارتقاي قيمت را از او بگيرد يا يکي از آنها را بگیرد، مي‌خواهد اگر قیمت بالا رفت، قيمت بالا رفته را به عنوان بدل حیلوله پول زيادتري از او بگيرد اين ضرري است براي ضامن، تکليف به شئي‌ای است که دليلي بر آن نداريم. نباید بيش از جبران ضرر مالک، یا به رد مثل يا به رد قيمت بپردازد.

« کلام شيخ انصاری در رد بدل حيلوله »

عبارت شيخ در امر اول اين است، مي‌فرمايد: «ثم إن ثبوت القيمة [يا مثل، فرقي نمي‌کند،] مع تعذر العين، [شما بزنيد ثبوت بدل الحيلولة،] ليس كثبوتها مع تلف العين في كون دفعها حقاً للضامن، [در باب تلف مي‌فرمايد آنجا حق ضامن است، پس مي‌تواند مجبورش کند،] فلايجوز للمالك الامتناع، بل له ان يمنع من اخذها و يصبر الي زوال العذر، كما صرّح به الشيخ في المبسوط، [چرا مثل، آنجا نيست؟ براي اينکه در آنجا عيني وجود ندارد، حقي از مالک به سوي چيزي تعلق نگرفته، ولي فرض اين است که اينجا عين موجود است، حقي از مالک تعلق گرفته،] و يدلّ عليه قاعدة تسلط الناس علي اموالهم، و كما ان تعذر رد العكن في حكم التلف فكذا خروجه عن التقويم‌. [سلطه مردم بر اموالشان اقتضا مي‌کند که آن مالک قبول نکند.

« شبهه استاد به کلام شيخ انصاری »

لکن شبهه‌اي که به (شيخ قدس سره) هست اين است که در باب تلفش هم اينجور است. در باب تلف، يک وقت جنس مثلي است و تلف شده و ضامن مي‌خواهد مثل را بدهد. مالک حق ندارد بگويد من قبول نمي‌کنم، آنجا هم حق با ضامن است، براي اينکه وجهي ندارد که بگوييم ضامن مثل را نگه دارد. مثلاً ده من گندم بوده و تلف شده الآن ضامن می‌گوید بيا ده من گندم را بگير، مالک حق ندارد بگويد پهلوي تو بماند.

يا اگر قيمي باشد و مثلش را هم مي‌شود با همین پول در بازار پیدا کرد و خريد. مي‌گويد بيا پول را بگير برو، مالک حق ندارد بگويد پهلوي تو باقی باقی بماند تا قيمت بالا برود، اين که شيخ مي‌فرمايد در باب تلف مي‌تواند، ما عرض مي‌کنيم در باب تلف هم نمي‌تواند. اگر مثلي است و مثل پيدا مي‌شود، يا قيمي است و مي‌تواند با آن جنسي را بخرد، وجهي ندارد از براي اينکه او منع کند از قبول. اگر يک مثلي است که مثلش پيدا نمي‌شود، مي‌گويد قيمتش را بگير، مي‌گويد نمي‌خواهم قيمتش را بگيرم، مي‌خواهم صبر کنم تا يک مدت که قيمت بالا برود، آنجا حق دارد، براي اينکه مثل را او طلبکار بوده و در مثل، طلبکار مي‌تواند اين کار را بکند، قبول واجب است. پس اين که شيخ مي‌فرمايد ليس مثل باب تلف، در خود باب تلفش هم گذشت که محل اشکال و محل مناقشه است.

اما اين که ايشان مي‌فرمايد قاعده تسلط ناس بر اموالشان، اين بر مبناي شيخ که مي‌فرمايد در باب تلف، عين به عهده مي‌آيد، مردم بر مالشان سلطه دارند، نه بر ذمه، الناس مسلطون. سلطه بر مال را درست مي‌کند، نه سلطه بر ذمه‌اش را، بر مبناي شيخ که با تلف مال به ذمه می‌آید، ديگر عين خارجي مورد طلب او نيست، اشتغال ذمه پيدا مي‌شود، الناس مسلطون علي اموالهم اعيان خارجيه را مي‌گويد، نه اعيان خارجيه و اعيان اعتباريه، بنابراين، حق همين است که گفته شد که هر يک از طرفين مي‌توانند ديگري را الزام کنند، هم مالک و هم ضامن.

فرع دومي که اينجا مطرح مي‌شود اين است که آيا اين مال مبذول، يعني بدل حيلوله را مالک، مالک مي‌شود، بملکية موقتة؟ يعني به محض اينکه عين رجوع کرد، از ملکيت بيرون مي‌رود و وارد ملک ضامن می شود؟ مالک مي‌شود بملکية مطلقة؟ اصلاً ملکيت نيست، اباحه تصرف هست. بحث در اين است که آيا مالک، مالک بدل حيلوله است، بملکية موقتة محدودة، به رجوع عين، يا بملکية مطلقة، يا هيچکدام از اينها نيست، فقط اباحه تصرف است؟ بعد از آن که در باب تلف مسلَّم، مالک ضامن مي‌شود، مثل يا قيمت را، اين فرع دوم است.

شيخ در فرع دوم مي‌فرمايد:] ثم إن المال المبذول يملكه المالك بلا خلاف كما في المبسوط و الخلاف و الغنية و السرائر‌، و ظاهرهم [که گفته‌اند لا خلاف، ظاهرشان] ارادة نفي الخلاف بين المسلمين‌.

و لعل الوجه فيه أن التدارك لا يتحقق الا بالملكية، [جبران خسارت در بدل حيلوله نمي‌شود، مگر به ملکيت.] و لولا ظهور الاجماع و ادلة الغرامة في الملكية لاحتملنا أن يكون مباحاً له اباحة مطلقة و إن لم يدخل في ملكه، [بگوييم بدل اباحه مطلقه دارد، ولو داخل ملکش نشده،] نظير الاباحة المطلقة في المعاطاة علي القول بها فيها [به اين اباحه مطلقه در معاطات.] و يكون دخوله في ملكه مشروطاً بتلف العين [که مي‌شود اباحه، وقتي عين تلف شد مالک بشود.] و حكي الجزم بهذا الاحتمال عن المحقق القمي (رحمه الله) في اجوبة مسائله.

[مي‌فرمايد اين عين بحث است که آيا براي بدل حيلوله ملک مالک مي‌شود يا ملکش نمي‌شود. اما اين عين، ملک ضامن نمي‌شود.] و علي اي حال [چه بگوييد اباحه، چه ملکيت،] فلاينتقل العين الي الضامن، [عين به ضامن منتقل نمي‌شود،] فهي غرامة لا تلازم فيها بين خروج المبذول عن ملكه و دخول العين في ملكه. [ملازمه ندارد که وقتي بدل را داد، آن عين در ملکش بيايد.] و ليست معاوضة ليلزم الجمع بين العوض و المعوّض، فالمبذول هنا، كالمبذول مع تلف العين في عدم البدل‌له.»[2]

(و صلي الله علي سيدنا محمد و آله الطاهرين)

--------------------------------------------------------------------------------

[1] - مستدرک الوسائل 14: 8، کتاب الودیعه، ابواب احکام الودیعه، باب 1، حدیث12.

[2] - کتاب المکاسب 3: 258 تا 260.