امر دوم اين است که شيخ مي‌فرمايد «و كما أن تعذر رد العين في حكم التلف فكذا خروجه عن التقويم، [اگر يک عيني از قيمت افتاد، اين هم مثل تعذر ردّ در حکم تلف است. از مرحوم ايرواني ظاهر مي‌شود که اگر عینی از قيمت افتاد اين در حکم تلف است.

و بيان مي‌فرمايد که سرش هم اين است که اصلاً در باب تلف آن که مناط است، تلف ماليت است، نه تلف صورت آن که در باب تلف، ضمان مي‌آورد، تلف ماليت است، نه تلف صورت نوعيه، لذا ممکن است صورت نوعيه تلف بشود، تغيير پيدا بکند، اما تلف صدق نکند، مثل بذري را که غاصبي غصب مي‌کند و با او زرع مي‌کند، يا تخم مرغي را که غاصبي غصب مي‌کند و با او جوجه تهيه مي‌کند. در اينجاها آن زرع و آن جوجه از آن مالک است و اينجور نيست که بگوييم اينجا تلف شده، با اينکه عين تغيير پيدا کرده، آن زرع و آن جوجه و مرغ از آن مالک است و حکم تلف بر آن بار نمي‌شود؛ با اينکه تغيير صورت نوعيه حاصل شده است.

اگر تغيير صورت نوعيه حاصل نشود، ولي از قيمت بيفتد عرفاً تلف است، صورت همان صورت است، اما در عين حال عند العقلاء هيچ ارزشي ندارد، در اينجا عرف ضمان مي بيند و تلف است.

پس خروج از ماليت بالکلية يا در حکم تلف است، همانطوري که شيخ مي‌فرمايد و يا خود تلف است عرفاً، کما اينکه مرحوم ايرواني از عبارتش بر مي‌آيد و خواسته است چنين وجهي را بيان کند.

«کلام شيخ انصاری در مالکيت مالک در مال مبذول»امر سوم: بحث سوم در اين است که آيا مال مبذول به مالک ملکش مي‌شود؟ مال مبذول در بدل حیلوله ملک مالک مي‌شود؟ يا مال مبذول در بدل حيلوله، اباحه تصرف دارد براي مالک؟ نظير معاطات، بنا بر قول به اباحه تصرف شيخ مي‌فرمايد:] ثم إن المال المبذول يملكه المالك بلاخلاف، [مال او را مالک مي‌شود] كما في المبسوط و الخلاف و الغنية و السرائر، وظاهرهم ارادة نفي الخلاف بين المسلمين. و لعل الوجه فيه: أن التدارك لا يتحقق الا بذلك. [تدارک و جبران خسارت محقق نمي‌شود، مگر به ملکيت.]

ولولا ظهور الاجماع و ادلة الغرامة في الملكية لاحتملنا أن يكون مباحاً له اباحة مطلقة، [اگر نبود اجماع و ادله غرامت، احتمال مي‌داديم که مباح مطلق باشد،] و إن لم يدخل في ملكه، نظير الاباحة المطلقة في المعاطاة علي القول بها فيها. و يكون دخوله في ملكه مشروطاً بتلف العين»[1].

پس ايشان مي‌فرمايد: «لولا ظهور الاجماع و ادلة الغرامة في الملكية لاحتملنا أن يكون مباحاً.» اگر ادله غرامت و اجماع نبود ظهور در ملکيت نداشت. ما احتمال مي‌داديم که مال مبذول براي مالک مباح باشد. سيدنا الاستاذ (‌سلام الله عليه) اشکال فرمودند به شيخ. مي‌فرمايد ادله غرامت دلالت بر ملکيت ندارد. اين که شيخ مي‌فرمايد: اگر نبود ادله غرامت، لاحتملنا الاباحة، ادله غرامت ظهور در ملکيت ندارد و دلالت بر ملکيت نمي‌کند.

« اشکال امام خمينی (قدس سره) به شيخ انصاری (قدس سره) »

حاصل فرمايش ايشان اين است که اين دلالت ادله غرامت يا به مطابقة است يا بدلالة التزامية است، بالمطابقة توجيهش به اين است که بگوييد «على اليد ما اخذت حتي تؤدي،»[2] چون همانطور که در باب تلف اقتضاي ملکيت مي‌کرد، در بدل حيلوله هم اقتضاي ملکيت کند، لأن لسان الدليل فيهما واحد، لسان علي اليد، چون در بدل حيلوله و در باب تلف يکي است، معيار اداء است، «علي اليد ما اخذت حتي تؤدي.» ما مي‌گفتيم اداء در باب تلف به رد مثل و قيمت است، اداء در بدل حيلوله هم به ردّ مثل و قيمت است. چون لسان حديث علي اليد در تلف و در بدل حيلوله يکي است، پس همانطوري که آنجا ملکش مي‌شود اينجا هم ملکش مي‌شود و کذا در «لاضرر» و «الناس مسلطون»، لسان لاضرر و لسان قاعده سلطه، نسبت به تلف العين دلالت بر ملکيت دارد، پس در بدل حيلوله هم دلالت بر ملکيت دارد، لأن لسان الادلة، لسان اين ادله درباره تلف عين و درباره بدل حيلوله يکي است، يک لسان دارد. وقتي يک لسان دارد، همانطور که در باب تلف، مبذول ملک مالک است، در باب بدل حيلوله هم مبذول ملک مالک است.

ايشان مي‌فرمايد اگر به دلالت مطابقه بگوييم، اين توجيه تمام نيست، براي اينکه مقتضاي ادله لاضرر، الناس مسلطون و علي اليد به متفاهم عرفي جبران خسارت است و تدارک آنچه که از دست مالک رفته است. مفاد عرفي و مدلول عرفي ادله يد و سلطنت و لاضرر در باب ضمان مفادش به مناسبت حکم و موضوع اين است که بايد ضرر مالک، سلطه مالک، خسارت مالک، جبران بشود، اين ادله يد و سلطنت و لاضرر بيش از جبران خسارت مالک و تدارک آنچه که به مالک ضرر رسيده و خسارت ندارد. در باب تلف العين ملک مالک تلف شده، پس بايد چيزي به او بدهيم تا ملکش بشود، در باب بدل حيلوله ملک که تلف نشده، ملک هنوز سر جاي خودش هست، سلطه او از بين رفته، يا اگر تصرف نکند، عدم قدرت بر تصرفات براي او ضرر است. قدرت بر تصرفش از بين رفته، ضرر دارد، عدم قدرت بر تصرف براي مالک ضرر دارد ، افتاده در دريا نمي‌تواند تصرف کند. يا سلطه‌اش از دستش رفته، بايد سلطه و عدم قدرت جبران بشود، جبرانش به اين است که مال را در اختيار او قرار بدهيم، بر مالک مباح است که در آن تصرف کند، مال را در اختيار او قرار مي‌دهيم، او اباحه تصرف دارد، هم ضرر عدم قدرتش بر تصرف جبران شد ـ الآن قدرت بر تصرف، قدرت تکويني و شرعي با اباحه دارد ـ و هم سلطه‌اش جبران شد، اداء در علي اليد هم همين است، اداء آنجا هم تدارک ضرر و خسارتي است که به مالک رسيده است.

اما دلالت التزاميه: دو تقريب براي دلالت التزاميه‌ی امام ذکر فرمودند.

يک تقريب اينکه بگوييم سلب جواز تصرف در يک مالي از يک نفر، و جواز جميع تصرفات براي شخص ديگري، اين ملازمه عرفيه دارد با سلب مالکيت و ايجاد مالکيت. سلب جميع تصرفات يک شخص، جواز جميع تصرفات يک شخص در مالي. مي‌گوييم اين شخص هيچ جور حق تصرفي در اين مال را ندارد. و همه اين تصرفات براي ديگري جايز است، جواز جميع تصرفات در مال براي يک نفر و سلب جواز براي ديگري، لازمه‌اش اين است که اين شخصی که همه تصرفات برايش جايز است، اين مالک شده، آن شخصی که تصرفات جوازش سلب شده، مال از ملکش بيرون شده است. براي اينکه عقلاء نسبت به آن اولي که اعتبار ملکيت نمي‌کنند، اعتبار ملکيت لغو است. ملکيت یک امر اعتباري براي فايده است ، ملکيت يک امر اعتباري است. دائر مدار اثر است. همه عقود اينجوري است. پس سلب ملکيت معنايش اين است، سلب جواز تصرف، لازمه‌اش سلب ملکيت است؛ براي اينکه ملکيت براي اثر است، آنجا ديگر اثر ندارد. همه تصرفات که براي اين شخص جايز شده، جواز همه تصرفات براي اين شخص هم لازمه‌اش اين است که ملکش است. و الا نمي‌شود بگوييم همه تصرفات، تمام آثار ملک را دارد، اما ملک را ندارد. در اعتبارات عقلائي نمي‌شود بگوييم همه آثارش را دارد، اما ملک را ندارد. پس بدلالة التزامية، وقتي همه تصرفات در عین مبذوله براي مالک مباح شد و جواز تصرف از ضامن سلب شد، لازمه سلب، جواز سلب ملکيت است، براي اينکه عقلاء ديگر ملکيت نمي‌بينند، ملکيت بي اثر، مثل امام جماعت بي‌مأموم است. همه تصرفات که براي او تجويز شده، يعني همه آثار ملکيت را دارد، پس عقلاء حدس مي‌زنند که ملکيت هم دارد. اين يک وجه دلالت التزاميه.

سيدنا الاستاذ (سلام الله عليه) و علي من قبله من العلماء و علي من لحقه من العلماء الذين يکونون تبعاً له در اعتقادات و در فقه و تحقيق و گذشت از خود و همه چيز، ايشان اينجا مي‌فرمايد درست است، اگر بنا بود در بدل حيلوله همه تصرفات براي هميشه سلب بشود و همه تصرفات براي آن يکي تجويز بشود به صورت يقين، مي‌گفتيم بله، معنايش ملکيت است، ولي هيچ جا بدل حيلوله اينجور نيست. حتي آن هم که افتاده در دريا، احتمال دارد که يک روز برگردد، پس احتمال دارد سلب جواز تصرف از ضامن نسبت به بدل دائمي نباشد، جواز تصرف براي مالک احتمال دارد دائمي نباشد، حتي در مثل غرق در دريا، حتي در مثل سرقت، فضلاً از لوحي که در سفينه است، لوح در سفينه دو ساعت ديگر مي‌آيد کنار دريا و مي‌گيرند مي‌دهند به صاحبش، بدل را مي‌گيرند مي‌دهند به ضامن. يا پرنده‌اي که پريده است و جريان عرفي بر اين است ده روز ديگر بر مي‌گردد، تا ده روز آن بدل حيلوله را مي‌گيرد، اما اينکه موجب ملکيت نمي‌شود، سلب جواز جميع تصرفات في جميع الازمنة به طور يقين و جواز جميع تصرفات درست است، لازمه‌اش سلب ملکيت مسلوب الجواز و ملکيت جايز التصرف است. بنابراين اين دلالت التزاميه تمام نيست.

وجه دوم دلالت التزاميه اين است که اينجور گفته بشود، اين اباحه جميع تصرفات که شما مي‌گوييد، لابد بيع مالک، وطي امه، اگر امه بوده اين بدل حيلوله، عتق عبد، اگر اين بدل حيلوله عبد بوده، آنها را هم شامل مي‌شود. شما که مي‌گوييد اباحه جميع تصرفات براي مالک مي‌آورد نسبت به مبذول، جميع تصرفات، يکي عتق عبد است، اگر عبد بدل باشد. جواز وطي امه است، اگر امه بدل باشد، جواز بيع است نسبت به چيزي که در دستش آمده، با اينکه «لا بيع الا في ملكٍ»[3] و «لا عتق الا في ملك،»[4] و لا وطي الا في‌ملک او تحليل المالک. وقتي شما اين تصرفات را جايز دانستيد، به ضميمه آن ادله که گفته ملک نيست، به ضميمه آن ادله استفاده مي‌شود که اين ملکش شده. يا بايد بگوييد همه تصرفات جواز ندارد، اين خلاف مفروض و حرف شماست، اگر گفتيد همه تصرفات جواز دارد، در مقابل لا عتق الا في ملک، لازمه‌اش اين است که بگوييد صار ملکاً له.

سيدنا الاستاذ (سلام الله عليه) مي‌فرمايد: اين تقريب هم تمام نيست، براي اينکه ـ به تقرير بنده است‌، حاصلي است به تقرير مني ـ لا بيع الا في ملک، بيش از اين لازم ندارد که اين بيع با ملکيت الامر را بيشتر نمي‌خواهند، لا بيع الا في ما ملک امره، يعني لا بيع الا در آن که بيعش برايش جايز است. اينجا لا بيع الا في ملک، ملک الامر کفايت مي‌کند. ما مي‌گوييم اين آقا مال را مي‌فروشد براي صاحبش، يجوز که مال را بفروشد براي صاحبش، بعد آن ثمني که در دستش مي‌آيد، باز آن ثمن هم يجوز له التصرف، هر جور تصرفي مي‌خواهد در آن بکند، هلمّ جراً، ده بار بخواهد بفروشد، هر ده بار، مرتب يجوز له البيع، بيع مالکي، مال ضامن. مال ضامن را مي‌فروشد، ثمنش مثل اصل مال، يجوز له التصرف. ما لا بيع الا في ملک، ملک حقيقي نمي‌خواهيم تا شما اشکال کنيد، لا بيع الا في ملک، ملک الامر مي‌خواهيم. جواز مي‌خواهيم، مي‌گوييم اين مالک مال ضامن را مي‌فروشد ، لازم ندارد بگوييد مال خود. ممکن است بگوييم مي‌فروشد مال ضامن را، ثمن که گيرش آمد، باز به حکم ثمن بدل الحيلولة، يجوز له التصرف. باز دوباره ثمن را مي‌خواهد بفروشد، باز آنجا هم مي‌فروشد براي مالک، هلمّ جراً.

(و صلي الله علي سيدنا محمد و آله الطاهرين)

--------------------------------------------------------------------------------

[1] - کتاب المکاسب 3: 259.

[2] - مستدرک الوسائل 14: 8، کتاب الودیعه، ابواب احکام الودیعه، باب 1، حدیث 12.

[3] - عوالی اللآلی 2: 247.

[4] - عوالی اللآلی 3: 421.