بسم الله الرحمن الرحيم

جايي که غاصب عینی را برداشته و بعض منافعش تلف شده، دون بعض، شيخ (قدس سره) فرمودند که در اينجا مالک، مالک عين نمي‌شود؛ براي اينکه بعض منافع موجود است و بعضش تلف شده است.

عبارت شيخ اين بود: «اما لو لم يفت الا بعض ما ليس به قوام الملكية، [ماليه که شيخ هم بعد تعبير کرده ماليت بهتر است،] فالتدارك لا يقتضي ملكه، و لا السلطنة المطلقة علي البدل، [مالک، سلطنت مطلقه بر بدل پيدا نمي‌کند؛ چون هنوز بعضی از منافعش موجود است.] ولو فرض حكم الشارع بوجوب غرامة قيمته حينئذ لم يبعد انكشاف ذلك عن انتقال العين الي الغارم، [اگر شارع حکم به غرامت کرد با اينکه هنوز بعضی از منافع عين موجود است، بعيد نيست بگوييم عين منتقل به غارم مي‌شود تا خسارت زائده‌اي بر غارم لازم نيايد.] و اذا استظهر غير واحد أن الغارم لقيمة الحيوان الذي وطأه يملكه لأنه و إن وجب بالوطء نفيه عن البلد و بيعه في بلد آخر، لكن هذا لايعدّ فواتاً لما به قوام المالية،»[1] درست است که بايد ببرد جاي ديگر بفروشد، اما در عين حال، تمام منافع از بين نرفته، بنا بر اين، پولي را که به مالک مي‌دهد‌، اين حيواني که ظهرش مطلوب است، مالک مي‌شود، مي‌برد مي‌فروشد ثمنش مي‌شود مال خودش، ما اينجا عرض کرديم که در اين مثال بخواهد با ممثّل مطابق باشد بر قول بعضي‌ها مطابق است و آن اينکه ما بگوييم وقتي مرکب را در جاي ديگر مي‌فروشد‌، ثمن مي‌شود مال غارم، اما اگر گفتيم واطي ضامن است‌، اين حيواني که ظهرش مطلوب است و قيمتش را مي‌دهد به مالک، بعد هم که برد فروخت، پولش را بايد صدقه بدهد يا پولش را به مالک برگرداند، بر آن دو مبنا در حيوان موطوئي که ظهرش مطلوب است، با اين ممثل و با اين کبراي کلي مناسب نیست. مورد وطئ حيواني که ظهرش مطلوب است، مثال براي ما نحن فيه هست، بنا بر قول به اينکه بگوييم قيمت فروش رفته‌اش در جاي ديگر از آن واطي است، اما اگر گفتيم قيمت فروش رفته را بايد صدقه داد يا بايد به مالک داد که در نتيجه مالک دو امر يکي ثمنش را قبلاً گرفته، يکي هم که قيمت قبلي را به عنوان وطيش گرفته، يکي هم الآن دارند به او می‌پردازند. اگر اينجور گفتيم، اين مثال از موارد ما نحن فيه نيست و خارج از مورد ما نحن فيه است. اگر کسي در آن مسأله بگويد قيمت صدقه داده مي‌شود، انسب به اعتبار باب مجازات است. اگر کسي بگويد وقتي بردند شهر ديگر فروختند قيمت صدقه داده مي‌شود، اين انسب است به باب مجازات، براي اينکه اين واطي يک پولي را داده است، اما بعد فرض اين است که پول گيرش آمده، بنا‌بر‌اين، فقط مجازات شلاق را دارد. ديگر از نظر غرامت مجازاتي ندارد، و حال آنکه در باب حيواني که لحمش اکل مي‌شد، به علاوه از سوط، واطي ضرر هم مي‌ديد، ضرر اين بود که اگر مال خودش را آتش مي‌زد، چيزي گيرش نمي‌آمد، اگر مال ديگري بود، پول را به ديگري مي‌داد و آتش مي‌زد. پس در وطئ حيواني که لحمه مطلوب، در آنجا دو تا مجازات براي واطي هست، يکي مجازات السوط، شلاق، يکي هم مجازات ضرر مالي. اما در اينجا که ظهرش يرکب، اگر بگوييد پول را به صاحبش مي‌دهد‌، بعد مي‌برد مي‌فروشد و پولش را خودش بر مي‌دارد، اين لازمه‌اش است که از نظر مجازات، مجازاتش کمتر از آن حيواني باشد که لحمش مطلوب است، آنجا دو تا مجازات دارد، اينجا يک مجازات، اين بعيد هست و با اعتبار مناسب نيست، به هر حال، يک عمل خلافي را انجام داده، يک حيوان ظهرش يتلف، يک حيوان لحمش يتلف، آنجا دو تا مجازات، يکي سوط، يکي ضرر، ضمان، قيمت، اينجا يک مجازات، براي اينکه فرض اين است که پولها را خودش دوباره بر مي‌دارد.

کما اينکه اگر بخواهيد بگوييد پولها را مي‌دهيم به مالک. آن هم باز مناسب با اعتبار نيست. براي اينکه اين يک راه کاسبي خوبي مي‌شود براي آن مالک، چون اين الاغ را می برد این طرف و آن طرف، افراد را هم تحريک مي‌کند وطيش مي‌کنند، نتيجتاً دو تا پول گيرش مي‌آيد. پس اين که بگوييم آن قيمت فروش را به واطي بدهیم، يا بدهيم به مالک، اين مناسب با اعتبار و با باب جزا نيست، اما چرا به واطي بدهيم مناسب نيست؟ يلزم کمتر از آنجايي باشد که حيوان ظهرش مرکوب است، با اينکه فرقي نمي‌کند، به هر حال يک خلافي مرتکب شده، حيوانه فرق مي‌کند، او که فرقي نمي‌کند، خلاف هم که خلاف است. بدهيم به مالک، اين هم تقريباً يک نحوه تشويقي براي او است، يک نحوه ترويجي است براي اين کار، او مي‌رود مي‌چرخد افراد را پيدا مي‌کند، تحريکشان مي‌کند، بعد از اين طرف الاغ دو تا پول گيرش مي‌آيد، يک پول از واطي مي‌گيرد، يک پول هم از فروشش مي‌گيرد. نمي‌خواهم بحث فقهيش را وارد بشوم، فقط خواستم اشاره‌اي کنم که، ولو در آن مسأله سه قول وجود دارد، اما انسب به اعتبار و به باب جزاء اين است که پول را در راه خدا صدقه بدهيم، به هر حال، يک لقمه نوني گير يک نفري بيايد، حالا ولو با وطئ حيوان. صدقه بدهيم و با وطئ حيوان يک لقمه نوني‌گير يک بيچاره‌اي بيايد، آن انسب است به اينکه به واطي بدهیم، يا به مالک بدهيم.

پس کبراي کلي درست است، ولی اين مورد، مناقشه دارد بر بعضی از مباني. يک روایتی را از نظر فقه‌الحديث عرض کردم و آن اين است، روايتي که در باب وطئ حيوان وارد شده که در کتاب الحدود متعرضش شده‌اند، ابواب وطئ الحيوان و البهائم، و ميت، در وسائل در يکي از روايت‌هايش اينجوري است که فرمود اين حيوان، اگر لحمش مطلوب است، و «تذبح و يحرق،»[2] ذبحش مي‌کنند، آتشش هم مي‌زنند که از بين برود، سائل پرسيد و ما ذنب البهيمة؟ گناه اين بهيمه چیست که اين کار را مي‌کنند؟ حضرت جوابي داده‌، جواب درست است، حضرت فرمود: براي اين است که نسلش منقطع بشود. از آن هيچ جور استفاده‌اي نشود.

اصل اشکال اين است که سائل متوجه است، امام معصوم هم متوجه است که حيوان را سر بريدن برای خوردن و براي استفاده، مانعي ندارد. اما اشکالش اين است که سائل از فرمايش امام متوجه شد که اين سر بريدن به عنوان کيفر است، سرش را مي‌برند و آتشش مي‌زنند به عنوان کيفر و به عنوان مجازات، چون به عنوان کيفر و مجازات است، سؤال کرد و ما ذنب البهيمة؟ نمي‌خواهد بگويد سر بريدن بد است يا خوب است، اصلاً کاری به آن ندارد. سر بريدن يک جاهايي ظلم است، يک جاهايي خوب است، به اين حيثش کار دارد که حضرت فرمود بکشيد «تذبح و يحرق،» اين ظهور دارد در اينکه اين کيفر است، مجازات است، سائل به ذهنش آمد اين که گناه نکرده که مجازات داشته باشد، ذنب، مجازات دارد، گناه مجازات دارد، اين حيوان که گناه نکرده، حيواني بوده بدون عقل و بدون شعور، کس دیگری آمده سراغش، اين که عقل و شعوري نداشته است که گناهي کرده باشد، اين گناه نکرده تا بگوييم مجازاتش کنند. حيث مجازات مورد سؤالش است، کيف يجاز البهيمة، کيف يضرب بهيمة، يذبح ذبحاً جزائياً، چجور مجازاتش مي‌کني با اينکه گناه ندارد؟ امام جواب فرمودند، از جواب امام بله، گناه ندارد، ما براي گناه مجازاتش نمي‌کنيم، اين کار نه بعنوان مجازات گناه است، اين براي ريشه کن کردن يک مرکز فساد است، ما اين کار را مي‌کنيم تا از بين برود، تا کسي از آن استفاده نکند. پس سؤال سائل درست بوده، سائل از حيث مجازات مي‌پرسد، ما ذنب البهيمة؟ ظاهر اينکه سرش را مي‌برند، آتشش مي‌زنند، يعني مجازاتش مي‌کنند. سائل کار ندارد ظلم است يا نه، مي‌گويد گناه اين چیست که داري مجازاتش مي‌کني، براي اينکه اين عقل و شعوري ندارد تا مجازات بشود، حضرت جواب دادند که درست است، از جواب حضرت بر مي‌آيد که تقرير فرمودند که اين گناه ندارد، اين مجازات حيوان نيست، اين براي يک غرض ديگري است، آتشش مي‌زنيم، مي‌سوزانيم تا کسي از گوشتش به هيچ قيمت استفاده نکند. چون اگر گوشت و پوستش را در بيابان بيندازيم ، ممکن است يک کسي برود بردارد و از آن استفاده کند. اين تمام کلام در اين بحث. يعني اين فقه الحديثي که ما به عنوان جمله معترضه عرض کرديم.

در باب بدل حيلوله گاهي اين بدل به نحوي است که ديگر قابليت انتفاع ندارد و در حکم تلف است، مثل خاتمي که در دريا افتاده، آهويي که از قفس، يا بلبلي که از قفس پريده و رفته است که ديگر در حکم تلف است. اينجا گفته شد که مالک العين، مالک بدل می‌شود. يک جا هم هست که نه بعضی از منافع از بين رفت، و بعضش از بين نرفته، در اينجا هم مالک العين، حسب قواعد، مالک عين نمي‌شود، بلکه اگر دليلي بر غرامت داشتيم، آن دليل دلالت مي‌کند بر اينکه مالک عين مي‌شود. البته در آنجايي که در حکم تلف است، مثل انگشتر در دريا، ظاهراً ما تقويت کرديم که سلطنت مطلقه دارد، چون سلطنت مطلقه از دستش رفته، جبرانش به بدل و سلطنت مطلقه است. در آنجا غارم هم معنا ندارد، مالک نيست بدل را.

صورت سوم صورتي است که عینی را غاصب برداشت و این عین از ماليت افتاده، اصلاً ديگر ارزشي ندارد، نه الآن ارزش دارد، نه ردّ به سوي مالک، يا نمي‌شود اصلاً برگرداند به مالک، مثل اينکه شخصي با آب غصبي جاهلاً وضو گرفته، بعد از آن که دست چپش را شست، مي‌‌خواهد سرش را با رطوبت باقيه مسح کند، بلافاصله يک کسي گفت که اين آب غصبي بوده است، اين رطوبت باقيه ديگر ارزشي ندارد، ماليتي ندارد، يا کوزه‌اي را برداشته، شيشه‌اي را برداشته شکسته، جوري شکسته که اين ديگر ارزشي ندارد، از ماليت ساقط شده، اگر عيني از ماليت ساقط شد، آيا بايد بدل بدهد يا نه و آيا به ملکيت او باقي است يا نه، آيا به ملکيت آقاي مالک باقي است الآن، چون ارزشي ندارد که بدلش را بدهد، آيا به ملکيت مالک باقي است، بحيث که بخواهد مسح کند، احتياج به اجازه مالک داشته باشد، يا اگر گفت با آن مسح نکند، حق مسح کردن با او را نداشته باشد. يا نه از ملکيت مالک خارج شده و صار کالمباحات، مثل مباحات، يا نه، داخل در ملک غاصب شده؟

استدلال اينهايي که مي‌گويند از ملکيت خارج است، مي‌گويند ملکيت يک امر اعتباري است، امر اعتباري احتياج به اثر دارد، اگر اثر نداشته باشد، اعتبارش يکون لغواً، اين رطوبت باقي مانده ملک او است، چه اثري دارد؟ چه ارزشي دارد؟ وقتي ماليت ندارد، ملکيتش بيخود است. خانه‌اي که در مسیر خيابان قرار گرفت، براي او هيچ ارزشي ندارد، شما بگوييد اين هنوز به ملکيتش باقي است، وقتي ماليت ندارد، ارزش ندارد، بقاء بر ملکيت لغو است، اعتبار ملکيت لغو است، ملکيت از امور اعتباريه است، لابدّ لها من اثر، فرض اين است که اين از ماليت افتاده و ديگر ارزشي ندارد، وقتي ارزش ندارد، چطور شما مي‌گوييد که به ملکيت باقي مانده و ملکش است؟ اين حرف آقايان.

لکن اين فرمايش تمام نيست، اين دليل تمام نيست و حق در مورد بحث بقای بر ملکيت است. و ذلک، براي اينکه ما در باب خروج از ماليت دو جور خروج از ماليت داريم، يکي اينکه يک شئي‌ای کان ملکاً، ثم خرج من المالية، يک شئي‌ای از اول ملک نبوده، و ماليت هم نداشته، آن که ملک نيست و ماليت ندارد، عقلاء برای آن اعتبار ملکيت نمي‌کنند.

اما آن که قبلاً ملک بوده، از ماليت هم خارج بشود، باز عند العقلاء به ملکيتش باقي است، شما يک انبار گندم داريد، همه گندم‌ها را مالکيد، يک دانه از اين گندم‌ها را اگر من برداشتم، اين يک دانه گندم ماليت ندارد، اما ملکيت دارد. شاخه‌هاي درخت به تبع درخت، ملک مالک شجره است، شما يک شاخه کوچکي از آن به قدري که مثلاً بتوانيد لابلاي دندانهايتان کنيد، اگر مالک آن گفت من راضي نيستم که شما اين را بردارید، حق نداريد با آن دندان را خلال کنيد، اگر از اول چيزي که ماليت ندارد، اگر قبلاً ملک بوده و خرج من المالية، اينجا قطعاً به بناء عقلاء به ملکيت مالک باقي است. و ما ‌‌نحن فيه از اين قبيل است، آن يک دانه گندم را نمي شود گفت ملکش نيست، اگر اينجور باشد، يک عده جمع مي‌شوند گندم‌ها را دانه دانه مي‌برند، هر کسي يک دانه مي‌برد، مي‌گويد من که خلاف شرع نکردم، براي اينکه مالک نيست که من در ملک غير تصرف کرده باشم، جزء مباحات اصليه است، من هم دارم جزء مباحات اصليه را برمی‌دارم.

پس خروج از ماليت دو حالت دارد، از اول اگر از ماليت خارج است، ملکيت در آن معقول نيست، اما اگر قبلاً ملک بوده و بعد از ماليت ساقط شد، نظر عقلاء و نظر شرع، مذاق شرع، متفاهم از ا‌حکام شرعيه اين است که اين به ملک مالکش باقي است. و علي هذا، اگر شما نمي‌توانيد در آن اموالي که از مردم به ظلم گرفته شده، ولو از ماليت افتاده باشد، تصرف کنيد الا به رضايت صاحبش. در مسأله آب وضو، اگر اين رطوبت باقيه به صورت آب باشد، باز نمي‌توانيد با آن مسح کنيد، اگر هم به صورت رطوبت باشد، باز هم جايز نيست، ولي وضو با آن درست است. يک مبناي ديگري در صحت وضويش هست، ولي تصرف در آن هم بدون رضايت حرام است.

بقيه بحث براي فردا ان شاء الله.

(و صلي الله علي سيدنا محمد و آله الطاهرين)

--------------------------------------------------------------------------------

[1] - کتاب المکاسب 3: 261و 262.

[2] - وسائل الشیعه 28: 358، کتاب الحدود و التعزیرات، ابواب نکاح البهائم، باب 1، حدیث 4.