بسم الله الرحمن الرحيم

در بدل حيلوله، چند قسم تا کنون بحث از آن گذشت: يک قسم آنجايي که کالتلف است، مثل طائري که فرار کرده، يا خاتمي که در دريا افتاده. قسم دوم آن است که تلف شده، اما اعضائي از عين باقي است، ولو آن اعضاء ماليت ندارد، مثل قطعات کوزه شکسته شده. قسم سوم در بدل حيلوله آنجايي است که شيء ماليت دارد، اما اگر بخواهند به صاحبش برگردانند، از ماليت ساقط مي‌شود، شبيه خيطي که با آن خياطت شده است. قسم چهارم هم آن است که همه منافع يا بعضی از منافع باقی است، اما الآن رد مشکل است و تعذر دارد، ولي مي‌شود ردّ کرد و ضرري هم به ماليتش نمي‌خورد، مثل لوح سفينه. قسم پنجم که در بدل حيلوله است، در حق اولويت است. مثل اينکه خلّي از براي مالک بوده، که اين خلّ مالک، در دست غارم و غاصب صار خمراً، آيا اينجا حق اولويت براي مالک باقي است يا براي مالک باقي نيست؟

« کلام شيخ انصاری (قدس سره) در خروج مضمون از ملکيت »

شيخ مي‌فرمايد‌: «ثم إن هنا قسماً رابعاً و هو ما لو خرج المضمون عن الملكية، [قسم چهارم اين است: مضمون از ملکيت خارج بشود،] مع بقاء حق الاولوية فيه، [يک جا از ماليت ساقط مي‌شد، اينجا از ملکيت خارج بشود،] كما لو صار الخل المغصوب خمراً. [خلي را غصب کرده بود، تبدیل به خمر شد. اينجا غاصب ضامن است] فاستشكل في القواعد وجوب ردّها مع القيمة، [قواعد درباره اينکه وقتي قيمت را داد خود، اين خمرها را هم بايد به صاحبش برگرداند يا خیر، اشکال کرده،] ولعله [لعل منشأ اشکال اين است:] من استصحاب وجوب ردّها، [قبل از آن که خمر بشود، رد واجب بود، الآن هم رد واجب است، بگوييم اين منشأ وجوب رد،] و من أن الموضوع في المستصحب ملك المالك، [ملک را بايد برگردانند،] اذ لم يجب الا ردّه، [رد ملک واجب بوده،] و لم يكن المالك الا اولي به، [مالک فقط اولويت داشته است و آن ملکيت الآن از بين رفته است،] إلا ان يقال: أن الموضوع في الاستصحاب عرفيّ و لذا كان الوجوب مذهب جماعة، منهم الشهيدان و المحقق الثاني، و يؤيده أنه لو عاد خلاً ردّت الي المالك بلاخلاف ،»[1] ظاهر دليل تأييد مي‌کند وجوب رد را که اگر اين خمرها دوباره خل شد، اينجا بايد بلاخلاف به مالک برگردانند. اين کلام شيخ.

« مناقشه در کلام شيخ انصاری (قدس سره) »

يک مناقشه عبارتيه در کلام شیخ هست، و آن اين که شيخ مي‌فرمايد قسم چهارم آنجايي است که از ملکيت خارج شده است، «مع بقاء حق الاولوية،» بعد مي‌فرمايد که قواعد اشکال کرده، مناقشه عبارتيه اين است که اگر حق اولويت باقي است، ديگر نبايد اشکالي در وجوب رد بشود، اگر فرض اين است که حق اولويت باقي است، اشکالي در وجوب رد نيست. ايشان مي‌فرمايد: «و هنا قسماً رابعاً،» قسم رابع «ما لو خرج المضمون عن الملكية مع بقاء حق الاولوية،» است. اينجا را استشکل علامه در قواعد، اگر بنا باشد حق اولويت مسلّم باشد، اشکال وجه پيدا نمي‌کند که بگوييم اشکال کنيم و نوبت به استصحاب هم نمي‌رسد و اگر مراد شيخ (قدس سره) از اين عبارت همين عبارت مرادش باشد، اشکال از نظر مطلب هم وارد است، اشکال محتوايي هم وارد است، براي اينکه بحث اين نيست که حق اولويت که ثابت شده، حالا وجوب رد دارد يا خیر، بحث در اين است که آيا حق اولويت هست تا وجوب رد باشد يا حق اولويت نيست تا وجوب رد نباشد.

پس يا حسن ظن به اين است بگوييم اين اشکال، اشکال عبارتي است و الا اگر وجوب اولويت باشد، وجوب رد محل اشکال نيست و اگر نظر شيخ به محتوا هم باشد، اشکال محتوايي هم دارد، براي اينکه اصل بحث در اينجا اين است که اگر حق الاولوية ثابت است، وجوب الرد ثابت، اگر حق الاولوية ثابت نيست، وجوب الرد هم ثابت نيست، اصلاً ملاک وجوب رد و عدم وجوب رد، اين است که حق الاولوية است، يا حق‌الاولوية نيست،

و کيف کان، بحث در اينجا اين است که اگر شي در نزد غاصب از ملکيت خارج شد، آيا حق الاولوية و وجوب رد ثابت است يا نه حق الاولوية و وجوب رد ثابت نيست؟ سه احتمال، بلکه سه قول در مسأله هست، يکي اينکه گفته بشود حق الاولوية ثابت و رد هم واجب است. قول دوم اينکه حق الاولوية ثابت نيست، رد هم وجوب ندارد، قول سوم تفصيل بين آنجايي که خروج از ملکيت در يدهاي تبعي باشد، يا خروج از ملکيت در يدهاي استقلالي باشد. اگر در دست راهن و يا در دست وکيل، خرج عن الملکية، اينجا بگوييم وجوب رد هست، براي اينکه يد الوکيل، يد المالک، يا يد آن مرتهن، يد صاحب مال. اما در مثل غاصب که يد، يد مستقل است، بگوييم اينجا وجوب اولويت، اولويت نيست. فتأمل که در اين مسأله تفصيل نيست، براي اينکه وکيل تا وکيل است، يدش يد غاصبانه نمي‌باشد. اين اقوال در مسأله. حق الاولوية و وجوب الرد، عدم حق اولويت و عدم وجوب رد، تفصيل بين اينکه يد، يد تبعي باشد، کيد الوکيل، يا يد طلبکار نسبت به عين مرهونه، و يا يد مستقل، در يد تبعي وجوب الرد و حق الاولوية ثابت، در يد مستقل، وجوب الاولوية و حق‌الرد ثابت نيست.

ثم لايخفي که اين بحثها در جايي است که مالک اراده تخليل ندارد. بحث در اين است آيا ملکيت قبلي اولويت مي‌آورد يا خیر؟ بحث در اين است که ملکيت قبلي اولويت مي‌آورد يا اولويت نمي‌آورد؟ و الا اولويت در آنجايي که اراده تخليل هست، به حسب اراده تخليل، قطعاً اولويت هست. اگر کسي مالک خمر است، مالک عصير است، عصير صار خمراً، به محض اينکه عصير خمر شد، ولي انگور را ننداخته که شراب بشود، انداخته که سرکه بشود، اين اراده تخليل دارد، مالک وقتي اراده تخليل دارد، اشکالي در حق الاولويه‌اش نيست. انگور را که انداخته براي اينکه سرکه بشود، به محض اينکه شراب شد، کسي نمي‌تواند بگويد تو ديگر مالک نيستي و انگورها را بردارد و برود، چون براي تخليل است، اولويت آنجا مسلم هست. يا يک کسي يک مقدار شرابي داشت، شرابها را ريخت در يک جايي و از آن اعراض کرد، ديگري اين شرابها را برداشت، براي اينکه سرکه‌اش کند، نمي‌توانيم از دستش بگيريم، بگوييم تو ديگر الآن چون اين خمر است، ملکيت ندارد. پس حق الاولوية در خمر، آنجايي که براي تخليل باشد، بحثي نيست، مثل اينکه مالک عنب را انداخته براي سرکه شدن، يا يک کسي خمرهاي ريخته شده را جمع کرده براي اينکه سرکه کند. اراده تخليل، قطعاً اولويت مي‌آورد.بحث ما اينجاست که ملکيت بما هي ملکيت، ملکيت سابقه، آيا حق الاولوية مي‌آورد يا حق‌الاولوية نمي‌آورد؟

« وجوه استدلال شده برای حق الاولوية »

به دو وجه براي حق الاولوية استدلال مي‌شود، يک وجه که مرحوم نائيني در تقريراتشان منية‌الطالب دارد، اين است که حق الاولوية يک مرتبة ضعيفه از مراتب ملک و مندک در ملک است، و شبيه هيولاست که اين هيولا با هر صورتي که در بيايد، هيولا هنوز محفوظ است. چوبي که خاکستر مي‌شود، اين همانيش محفوظ است. در اينجا هم بگوييم حق الاولوية در ملک مندک بوده، در ملک بوده، اما تا ملک بود، وجود نداشت، به محض اينکه ملکيت از بين رفت، ظاهر شد، در شکم ملکيت بود، اما تا ملکيت بود، ظهوري نداشت، ملکيت که از بين رفت، ظهور پيدا کرد، اينجا هم اينجور است، مالک، مالک خلّ بود، بعد که صار خمراً، يا مالک عنب بود، اين ملکيتش نسبت به خمر از بين رفت، اما حق الاولويه‌اش باقي ماند. و مي‌فرمايد اين حق الاولوية که مندکّ در ملک است، مثل استحباب و وجوب نيست‌، حق الاولوية و ملکيت مثل استحباب و وجوب نيستند که در استحباب و وجوب، وجوب که از بين رفت، استحباب هست يا نه؟ براي اينکه دو حقيقتند، استحباب يک حقيقت است، وجوب يک حقيقت دیگر است، وجوب که از بين رفت، اينجور نيست که استحباب باقي باشد، براي اينکه اينها دو حقيقتند، دو واقعيتند، اما در باب ملکيت و حق‌الاولوية، حق الاولوية از مراتب ضعیفه ملکيت است آن که از بين رفت، آن حق الاولوية زنده هست و کار خودش را انجام مي‌دهد.

معمولاً به اين حرف اشکال شده، اشکالش هم واضح است و آن اين است که اين امور اعتباريه، مثل ملکيت، حق‌الاولوية، زواج، اجاره، ملکية المنفعة، اينها يک امور بسيطه‌اند، اعتبارشان اعتبار بساطت است، ملکيت يک امري است که اعتبار شده، يک نحوه اضافه‌اي بين مالک و بين مملوک است، اما يک امر بسيط است، نه يک امر مرکب، يک امر واحد است. بنابراين، نمي‌توانيد بگوييد در شکم ملکيت حق الاولوية است. عرف که ملکيت را اعتبار مي‌کند، اين ديگر براي ملکيت يک حق الاولويه‌اي در حاق او نمي‌بيند، ملکيت را يک امر مي‌بيند، حق الاولوية را هم يک امر ديگر مي‌بيند. سلطنت را از آثار ملکيت مي‌بيند، آن هم نه ملکيت، از آثار ملکيت است. بنابراين، اين که ما بگوييم حق‌الاولوية مندک در ملکيت است، ملکيت به مرتبه قويه است، اين مرتبه ضعيفه، مرتبه قويه که از بين رفت، مرتبه ضعيفه باقی مي‌ماند، اينها اشبه شيء بالشعر و بالاعتبار، و الا از نظر عرف و عقلاء ملکيت يک امر بسيطي است، هيچ چيزي در جوف ملکيت وجود ندارد. اين يک وجه.

وجه دومي که به آن استدلال مي‌شود، اين حرفي است که شيخ به عنوان مؤيد ذکر کرده‌اند و آن اينکه: اگر اين خارج از ملکيت، يعني خمر صار خلّاً، خمري که برگشت صار خلاً، بلا خلاف، ملک مالک است. پس معلوم مي‌شود آن وقتي هم که خمر است، يک حق الاختصاصي براي او دارد، نه اينکه يک دفعه همينجور ملکيت مثل قارچ سبز مي‌شود، اين که گفته‌اند خمر خارج از ملکيت، اذا صارت خلّاً در يد غارم، يرجع الي ملکيت مالک، اين دليل است، حجت است بر اينکه قبل از او يک حق الاولويه‌اي بوده و اين يک امر جديدي نيست که يک دفعه پيدا شده باشد، يک دفعه حکم شده باشد به اينکه اين ملک او است. اين هم يک وجه.

اين وجه هم شبهه‌اش واضح است، عقلاء الآن اعتبار مي‌کنند ملکيت را، آن وقتي که خمر بود، شارع از ملکيت ساقطش کرد، چون يک وقتي ملک او بوده، عقلاء دوباره اعتبار ملکيت کردند، سبق ملکيت موضوع است و سبب است، عند العقلاء براي حکم به ملکيت ثانويه، نه اينکه اولويت سبب است، شما از کجا مي‌گوييد اولويت، اين که دوباره ملکش شده، با اينکه ملکش نبوده، يکي از اين دو احتمال را دارد: يا چون اولويت داشته، شده ملکش، يا چون ملک سابق بوده، دوباره شده ملکش و آن که عند العقلاء سببيت را براي ملکيت سابقه ملکيت مي‌بينند و مي‌گويند چون سابق ملکش بوده، همان ملکيت سابقه، سبب ملکيت الآن است، پس اين هم نمی‌تواند دليل باشد براي ما نحن فيه که بتوانيم حق الاولوية را درست کنيم.

وجه سومي که مي‌شود به آن براي وجوب رد استدلال کرد‌، استصحاب است، بگوييم با استصحاب رد واجب است. اين چيزي که غصب شده و در يد غاصب صار خمراً ، قبل از آن که در يد غاصب خمر بشود، ردش به سوي مالک واجب بود، براي اينکه ملکش بود و واجب بود، بعد که صار خمرا،ً شک مي‌کنيم که رد واجب است يا واجب نيست؟ استصحاب مي‌کنيم وجوب رد را، اشکالي که به اين استصحاب شده است، اين است که آن وقتي که ردش واجب بود، ملک بود و ردش واجب بود، الآن ملک نيست؛ پس موضوع اختلاف پيدا کرده و در استصحاب وحدت قضيه متيقنه و مشکوکه موضوعاً و محمولاً مي‌خواهيم، يعني باید موضوع حال يقين، با موضوع حال شک يکي باشند، اين شيء مغصوب قبل از آن که خمر بشود، ملک بود و وجوب رد داشت، الآن که ملک نيست، پس چيز ديگري است، موضوع عوض شده، اين شيء کان ملکاً، الآن اين شيء ملک نيست، بگويد حق الاولوية را هم استصحاب مي‌کنيم، حق الاولوية هم که اصلاً حالت سابقه ندارد. اين اشکال به استصحاب که موضوع عوض شده است.

جوابي که از شيخ بر مي‌آيد و مرحوم آقاي کمپاني هم مفصل در حاشيه‌شان همان را متعرض شده‌اند، اينکه: موضوع عوض نشده‌ ـ اصلش هم مال سيدنا الاستاذ است ـ براي اينکه حيثيت ملکيت، حيثيت تعليليه است نه حيثيت تقييديه، مثل خيلي از عناوين که حيثيت تقييديه است، اگر يک کسي قبلاً عالم بود، ما حالا شک مي‌کنيم که عالم است يا عالم نيست، آن که قبلاً بود، کان زيد عالم، الآن شک مي‌کنم زيد عالم هست يا زيد عالم نیست، پس استصحاب نبايد جاري باشد، براي اينکه شک در وحدت هم موجب عدم استصحاب است، اتحاد بايد احراز بشود.

جواب داده‌اند و گفته‌اند اين عناوين و حيثيت‌ها، حيثيت تعليليه است، نه حيثيت تقييديه، يعني ملکيت سبب بوده، علت بوده براي وجوب رد، وجوب رد هذا المغصوب، اين عين خارجي وجوب رد رويش بوده، روي جزئي، استصحاب مي‌کنيم، اين عين خارجي قبلاً وجوب رد داشته، الآن هم اين عين خارجيه وجوب رد دارد. اين که اين عين خارجي ملکاً، فکان واجب الرد، ملک عنوان نبوده، ملک قيد نبوده، ملک حيثيت تعليليه است، وقتي حيثيت تعليليه باشد استصحابش مانعي ندارد. شبيه اينکه در آب متغير، اگر تغيرش از بين رفت، متغير بود، کان نجساً، استصحاب نجاست می‌کنید، مي‌گوييد اين آب قبلاً نجس بود و الآن کما کان، براي اينکه مي‌گوييد حيث تغير، حيث تعليلي است، نه حيث تقييدي. گفته‌اند حيثية الملکية و حيثيت عناوين ديگر، تعليلي‌اند. پس اين شيء وجوب رد داشت، نه اين شيء بما انه ملک نبود، بلکه لما انه ملک بوده، يعني حيثيت، حيثيت تعليليه سر جاي خودش هست و همه جا اينجوري است. شيخ مي‌فرمايد موضوع عرفي است. دیگران موضوع عرفی را به این وجه تفصيل داده‌اند.

لکن حق اين است که در امثال موارد، استصحاب جريان ندارد و موضوع مختلف است؛ براي اينکه قبول داريم طبع عناوين و حيثيت‌ها در حيثيت تعليليه است، نه حيثيت تقييديه، بلکه کل عناوين، حيثيت تعليليه است، لکن گاهی عرف از اين حيثيت تعليليه استفاده مي‌کند که اين سبب است، اين عنوان که حکم برود روي ذات شيء، روي ماهيتش، قطع نظر از عوارض، مثل باب متنجس، اگر گندمي متنجس شد، بعد اين گندم آرد شد، استصحاب نجاست دارد، براي اينکه عرف نجاست را مربوط به ذاتش مي‌داند، مي‌گويد حاق اين، ذات اين، ماهيت اين، صار نجساً، بحيث که بعد هم مي‌گويد شک دارم نجاستش باقي است، اين همانيش از وحدت محفوظ است. يا مثلاً ملکيت، گندم ملکش بود، بعد صار آرداً او بلغوراً،

شک مي‌کنيم به ملک مالک باقي است يا چون بلغور شده، استصحاب ملکيت باقي است، براي اينکه عرف از دليل مي‌فهمد که ملکيت رفته روي ذات، استصحاب هم بکنيم مي‌گويد همان است، بلکه بدون استصحاب هم مي‌گويد حکم باقي است. اما بعضی از جاها هست که حيثيت، حيثيت تعليليه است، ولي مي‌آورد روي ذات، مقيداً به همان حيثيت تعليليه علي نحو خصوصيت، آن عنوان، يا آن علت، مثل ما نحن فيه. خمر قبلاً ملک بوده، قبلاً انگور بود، اين انگورها ملک بود، انگورها ملک آن آقا بود، و بعد که صار خمراً ديگر ملکيت از بين رفته يا نه؟ فرض اين است که خمر بشود، ملکيت ندارد. يا این که مي‌گويد انگور بما انه وجوب رد، لأنه ملک، اما باز ملکيت در آن بي دخل نيست، ردانگور واجب است؛ چون ملک صاحبش هست، اما مثل باب تنجس نيست که ملکيت بي دخل بي دخل باشد، چون در مقابلش خمريت مي‌آيد و از ملکيت بيرونش مي‌برد. اينجور جايي مي‌شود گفت يک نحوه دخالتي براي عنوان هست، ديگر استصحاب راه پيدا نمي‌کند.

(و صلي الله علي سيدنا محمد و آله الطاهرين)

--------------------------------------------------------------------------------

[1]‌- کتاب المکاسب3: 265.