بسم الله الرحمن الرحيم

بحث اين بود که آيا غرامت مدفوعه به سوي مالک به محض تمکن غارم در بدل حيلوله به ملک غارم بر مي‌گردد يا به محض تمکن بر نمي‌گردد و به ملکيتش باقي است و آثار بقاء بر ملکيت او را دارد. لذا اگر تلف هم شد، ضامن مثل يا قيمت همان عين است يا با ردّ، تمکّن پيدا مي‌شود؟

شیخ انصاری مي‌فرمايد: «وهل الغرامة المدفوعة [در بدل حيلوله] تعود ملكه الي الغارم بمجرد طروّ التمكن، فيضمن العين [يعني غارم يضمن آن عين را] من يوم التمكمن ضماناً جديداً بمثله او قيمته، [يک ضمان جديدي را به مثل يا قيمتش] يوم حدوث الضمان، او يوم التلف او اعلي القيم، [يک ضمانت دوباره مي‌آيد، به محض تمکن، آن بدل از ملک مالک خارج مي‌شود،] او أنها باقية [يا آن غرامت باقيست] علي ملك مالك العين، و كون العين مضمونة بها لا بشيء آخر في ذمة الغاصب، [الآن هم که تمکن پيدا کرد، هنوز ضمانش با همان بدل است. و آن بدل به ملک مالک باقي است.] فلو تلفت، [يعني تلفت العین] استقرّ ملك المالك علي الغرامة، [اگر آن عین تلف بشود‌، ملک مالک مستقر مي‌شود مستقر می‌شود بر غرامت] الا حكمٌ تكليفي بوجوب ردّه، [اين عين هيچ فرقي نکرده، مگر اينکه حکم به وجوب ردّش هست.] و أما الضمان وعهدة جديدة فلا؟

وجهان، [آيا بمجرد طرو، غرامت تعود به ملک غارم يا بر نمي‌گردد و به حال سابق خودش باقي است؟ دو وجه است:] اظهرهما الثاني. لاستصحاب كون العين مضمونة بالغرامة و عدم طروّ ما يزيل ملكيته عن الغرامة او يحدث ضماناً جديداً، [استصحاب مي‌کنيم و مي‌گوييم اين عين مضمون به غرامت بود قبل از آن که غارم آن را پيدا کند، استصحاب مي‌کنيم همان ضمان را، قبل از آن که غارم آن را پيدا کند، از ملک مالک‌العين خارج نشده بود، شک مي‌کنيم مزيل آمده يا نيامده، ضمان جديدي آمده يا نيامده، همه اينها استصحاب حالت سابقه دارد، مي‌گوييم اين غرامتي که دست مالک است، قبل از تمکن غارم کانت ضماناً للعين، عينش مضمون به او بود، الآن هم مضمون است، قبل از تمکن غارم ملکیة الغرامة براي مالک العين بود، و الآن کما کان، پس صرف طروّ نمي‌تواند سبب بشود و استصحاب سر جاي خودش هست،] و مجرّد عود التمكن لا يوجب عود سلطنة المالك، [صرف اينکه غارم تمکن از ردّ عين دارد، سبب سلطنت مالک نمي‌شود، سبب نمي‌شود که مالک سلطنت بر اين عين پيدا کند،] حتي يلزم من بقاء ملكية المالك علي الغرامة الجمع بين العوض و المعوض، [به صرف اينکه غارم مي‌تواند برگرداند مالک سلطه پيدا نمي‌کند تا شما بگوييد مالک الآن هم سلطه بر عين دارد، هم سلطه بر غرامت دارد و اين جمع بين عوض و معوض است، سلطه بر عينش از دستش رفته، الآن هم از دستش رفته است، فقط سلطه بر غرامت دارد، لايوجب عود سلطنت مالک را بر آن عين «حتي يلزم از بقاء مالكيتش علي الغرامة الجمع بين العوض و المعوض» في السلطنة، مالک العين هم سلطنت بر غرامت دارد که به او داده‌اند، براي اينکه ملکش است، و يا عوض سلطنت خودش است، هم سلطنت بر عين دارد، چون فرض اين است که غارم تمکن دارد که عین را رد کند، پس براي مالک يک ملکيت و يک سلطنت وجود دارد، به هر حال جمع بين عوض و معوّض است.]

غاية ما في الباب قدرة الغاصب علي اعادة السلطنة الفائتة، [غاصب توان دارد که آن سلطنت فائته را برگرداند به مالک، علي اعاده سلطنت فائته] المبدلة عنها بالغرامة، [می‌تواند آن سلطنتي که از مالک فوت شده، را دوباره به او برگرداند.]

و وجوبها عليه، [سلطنت او با غرامت و وجوب ادای غرامت جبران شده است، غرامت را واجب است بدهد، خود غرامت و وجوب غرامت، سلطنت فائته از مالک را جبران کرده است.]

و حينئذ فإن دفع العين، [اگر غارم عين را به او داد‌،] فلا اشكال في زوال ملكية المالك للغرامة، [مالک عين، مالک غرامت نيست،] و توهم: أن المدفوع كان بدلاً عن القدر الفائت من السلطنة، [اين بدل حيلوله در زمان تعذر بدل از اندازه فائت از سلطنه بوده آن مبدل که نمي‌شود برگردد، پس بنابراين، بدل هم نبايد به ملک غارم بر گردد. اين بدل حيلوله جاي سلطنتي بوده که فوت شده، آن سلطنت فوت شده که نمي‌تواند برگردد، پس بنابراين، غارم نسبت به غرامت حقي ندارد.]

في زمان التعذر فلا يعود. [پس اين بدل ديگر بر نمي‌گردد.] لعدم عود مبدله، [مبدل سلطنت فائته بود، پس عين به ملک غارم برنمی‌گردد، اين توهم] ضعيفٌ، [براي اينکه اين بدل، بدل از کم السلطنة نيست، بدل از اصل السلطنة است، بدل از مقدار سلطنت نيست تا بگویید يک مقدار فوت شده، آن مقدار فائت بر نمي‌گردد، بدل از اصل السلطنة است که اين اصل السلطنة قابل برگشت است.]

في الغاية، بل كان بدلا عن اصل السلطنة و يرتفع [آن اصل سلطنت] بعودها. فيجب دفعه [آن مال، يعني آن مالي که در دست مالک است،] فيجب دفع المال او دفع بدله مع تلفه، [يعني فيجب علي المالک دفع المال، آن مالي را که به عنوان عين نزد مالک بود، به عنوان غرامت نزد مالک بود،] « او خروجه عن ملكه بنحو لازم بل جائز و لا يجب ردّ نمائه المنفصل، [آن را بايد برگرداند، اما نمائات منفصله را نباید برگرداند براي اينکه فرض اين است که غرامت بوده.

پس إن دفع العين بلا اشکال غرامت بر مي‌گردد به غارم، شبهه اينکه اين غرامت به جاي سلطنت فائته هست، جوابش از اصل سلطنة است.] ولو لم يدفعها، [فرع ديگر، پس بحث تمکن رد تمام شد، الآن بحث دفع است:] لم يكن له مطالبة الغرامة اولاً، [اين حق مطالبه غرامت ندارد،] إذ ما لم يتحقق السلطنة، [تا سلطنت مالک بر مالش پيدا نشود، عين مال هنوز در دست غارم است، «إذ ما لم يتحقق السلطنة» اي سلطنة المالک علي عينه که ملکش است،] لم‌يعد الملك الي الغارم، [آن غرامت به غارم بر نمي‌گردد،] فإن الغرامة عوض السلطنة، [غرامت به جاي سلطنت است،] لا عوض قدرة الغاصب علي تحصيلها للمالك، [اين به جاي سلطنت است، نه به جاي قدرت غاصب بر تحصيل، تا بگوييد وقتی قدرت پيدا شد، پس مال بايد برگردد،. پس اول بايد غارم مال را به مالک بپردازد، بعد غرامت بر مي‌گردد به او.]

فتأمل.

[اين فتأمل از آن فتأمل‌هايي است که امر به دقت، علي ما کتبه مرحوم ممقانی بزرگ در حاشيه‌اش بیان کرده است، دارد و آن اين که ما گفتيم غارم تا غرامت را به مالک نپردازد، حق ندارد مال را از مالک بگيرد، اول بايد غرامت را بدهد، بعد عين را بگيرد، فتأمل که شما نگوييد چرا اينجا مثل باب بيع نيست؟ در باب بيع، باب، باب معاوضه است و تقابض مي‌خواهد، وقتی کتاب را خريديد، مي‌گوييد کتاب را بده تا پول را بدهم، اگر اطمينان نداري، تقابض در آنجا هست، هيچ کدام حق تقدم بر ديگري را ندارند، اينجور نيست که فروشنده کتاب بگويد اول پول را بده به من تا من کتاب را به تو بدهم. او هم مي‌گويد نخير، تو اول کتاب را بده، هر دو اشتباه مي‌کنند، چون هر دو عوض و معوض هستند، بيع معاوضه است بايع مي‌تواند بگويد مبيع را نمي‌دهم، مشتري هم مي‌تواند بگويد ثمن را نمي‌دهم تا تقابض بشود، در باب بيع مي‌بينيم تقابض است، اينجور نيست که يکي اول باشد و يکي بعد، چرا اينجا اينجور نيست؟ فتأمل اشاره به اين است که اشکال نکنید که چطور در باب بيع تقابض است، اينجا هم تقابض است. جواب اين است که در باب بيع هر دو عوض و معوضند، ثمن عوض است، مثمن هم عوض است، اينجور نيست که يکي معوض باشد و يکي عوض. هر دو مقارناً، عوض و معوضند، اينجور نيست که اول يکي معوض باشد، آن ديگري بعد بشود، يا هر دو عوض بشود.

يا يکي معوض، يکي عوض، ولي عوض و معوض هر دو در تحقق با هم تقارن دارند ، هر دو با هم مي‌آيند و لذا تقابض مي‌خواهد، ولي در ما نحن فيه، غارم مي‌خواهد غرامت را بگيرد، قبل از آنکه عين را بدهد، اين غرامت هنوز عوض قرار داده نشده، عین هنوز معوض نيست، عين هنوز عوض نيست تا بتواند تحويل بگيرد. عين الآن در اختيار مالک است. هنوز عوض قرار داده نشده تا بتواند بگيرد، لذا نمي‌تواند از او بگيرد، اما عين را بايد قبلاً بدهد، چون عين ملکش است، قبل از آن که عین را تحويل بگيرد، ملکش است، مي‌گويد ملکم را بده، ملک را به حکم ملکيت مي‌گيرد‌، لکن بخواهد غرامت را بگيرد، بايد اول مال مردم را تحويل بدهد، بعد عوضش را بگيرد، غرامت عوض است، اما بعد از آن که غارم عين را به او داد، اينجور نيست که هر دو در رديف هم باشند؛ چون يکي ملک است براي ديگري، يکي مي‌خواهد ملک بشود، يکي مرجع هست، يکي مي‌خواهد مرجع بشود، اینها فرق دارند]

نعم للمالك مطالبة عين ماله لعموم الناس مسلطون علي اموالهم، و ليس ما عنده من المال عوضاً من مطلق السلطنة، [آن چيزي که نزد مالک هست، اين عوض مطلق السلطنة نيست] حتي سلطنه المطالبة، [عوض از سلطنه مطالبه نيست تا بگوييد حق مطالبه ندارد، عوضش را دارد،] بل سلطنة الانتفاع بها علي الوجه المقصود من الاملاك، [عوض سلطنت ملکي است، نه عوض همه سلطنت‌ها، حتي سلطنت مطالبه،] و لذا لا يباح لغيره بمجرد بذل الغرامة،»[1] و لذا آن مالي که نزد مالک است به مجرد بذل غرامت برای غیر غارم مباح نمی‌شود.

(و صلي الله علي سيدنا محمد و آله الطاهرين)

--------------------------------------------------------------------------------

[1] - کتاب المکاسب 3: 268 و 269.