بسم الله الرحمن الرحيم

بعد از فراغ از کلام در اجازه و مجيز و مجاز، در عقد فضولي، يقعُ الکلام در رد و شيخ (قدس سرهُ الشريف،) اموري را براي رد ذکر کرده است و آن اينکه آيا رد به آنها محقَّق مي‌شود يا خیر؟ و فرموده در بعضي‌ها رد محقق مي‌شود، ولی در بعضي‌ها رد محقق نمي‌شود. و لکن نسبت به رد قولي که بگويد رَدَدتُ و فَسَختُ، مي‌فرمايد اين صريح در رد است. اگر مالک گفت رددتُ يا فسختُ، اين صريح در رد است و با صراحتش در رد، به آن اکتفا مي‌شود. بلکه به غير از آن رد قولي محقق نمي‌شود.

مي‌فرمايد: «لا يتَحقَّقُ الرَّدُّ قولاً الا بقولِهِ فسختُ و رددتُ و شبه ذلك.»[1] با رد قولی محقق مي‌شود و با غير آن از اقوال محقق نمي‌شود. در اينجا قبل از ورود به کلام شيخ، دو امر بايد ذکر شود که يکي از آن دو در کلام شيخ به آن اشاره شده است و ديگري ذکر نشده است. امر اول که به آن اشاره شده در کلام شيخ اينکه : اگر ما شک کرديم فلان فعل رد است يا خیر؟ يا فلان قول رد است يا خیر؟ آيا مقتضاي اصل اين است که بنا بگذاريم به اينکه رد است و آثار رد را بر آن بار کنيم؟ يعني اجازه بعد از آن را اجازه بعدَ الرّد و غير کافي بدانيم و يا از طرف اصيل بعد از رد بتواند اصيل به هم بزند، بنا‌بر اينکه فضولي از طرف اصيل قبل از اجازه لازم است. در هر صورت، مقتضاي اصل اين است که حکم بشود به رد بودن، در مشکوکُ الرّد و آثار آن، يعني اين دو اثر، عدم اجازه بعد از رد و جواز معاملات اصيل و عدم لزوم بر اصيل، بر آن بار مي‌شود؟ يا اينکه مقتضاي اصل، عدم تحقق رد است. بنا‌بر‌اين، مالک مي‌تواند اجازه بدهد و اجازه بعد الرّد حساب نمي‌شود‌. اصيل هم نمي‌تواند تصرف کند؛ چون هنوز ردّي محقق نشده است.

آيا مقتضاي اصل در شک در رد بودن امري مِنَ القولِ او الفعل، اين است که بگوييم رد است و آثار بار مي‌شود يا بگوييم رد نيست و آثار عدم رد بار می‌شود؟ مِنَ الواضح که مقتضاي اصل، عدم رد است. براي اينکه استصحاب بقای اهليت عقد براي اجازه، اين عقد قابلاً‌، اهل بود، براي اينکه مالک اجازه بدهد. نمي‌دانيم اين جمله اي که آمد يا اين فعلي که آمد، رد است، تا قابليتش از بين رفته باشد. استصحاب بقاءِ قابلیة العقدِ للاجازة، مي‌گويد آثار عدم رد بار کنيد. يا اصيل قبل از آن که اين مشکوکُ الرّد تحقق پيدا کند، عقد بر آن لازم بود. با تحقق آن مشکوکُ الرّد، شک مي‌کند عقد لازم است يا لازم نيست، استصحاب مي‌کند لزوم را. استصحاب بقای لزوم سر جاي خودش است. پس اصل در مسئله، عدمُ الرّد است. يعني اگر شک کرديم فلان شيء رد است يا خیر؟ بايد بر آن اثر عدم رد بار کنيم. قضائاً لِاستصحاب بقاءِ قابلیة العقد بالاجازة و الاستصحاب لزوم براي اصيل، اگر يک طرفش اصيل بود و يک طرفش فضولي.

امر دومي که اينجا وجود دارد آن اختلاف مبنايي است و آن اين است که ظاهر عبارت شيخ، بلکه صريح عبارت شيخ و ديگران، اين است که عقد فضولي که انجام گرفت، يک امري محقق شده است، ولو اعتباراً. يک گرهي، يک قراردادي، يک عقدي، يک امري محقق شده، ولو اعتباراً و رد آن را فسخش مي‌کند و از بين مي‌برد. ظاهر عبارت شيخ و عبارات ديگران، بلکه نص عبارت شيخ و ديگران که مثل شيخ تعبير کرده‌اند، اين است که رد، فسخ است و فسخ، يعني باز کردن شيئي‌ای که بوده است. پس معلوم مي‌شود عقد فضولي، يک کاري کرده است. چيزي بوجود آورده است ولو آن چیزی را که بوجود آورده، امري اعتباري باشد. رد، فسخ است و بعد بحث کرده‌اند که فلان چيز فسخ است يا فسخ نيست. رد است يا رد نيست. اين بر مبنايي است که رد را فسخ بدانيم که ناشي از اين است که بگوييم با عقد فضولي، شئی اي محقق شده است. اين مباحث درست است و في محلّش است. اما آنجوري که ما قبلاً در باب اجازه بعد الرّد عرض کرديم که اصلاً عقد فضولي کاري نکرده است که بخواهيم آنرا به هم بزنيم. چون با عقد فضولي چيزي محقق نمي‌شود. حتي در عالَم اعتبار هم ـ عالم خارج که هیچی ـ چيزي محقق نمي‌شود. وجودُهُ کَعدمِه. عقد فضولي چيزي بوجود نياورده تا بگوييم رد، فسخ آن است. رد ابطال آن است. وجود عقد فضولي کعدمه، شئي‌ای را محقق نکرده است. بنا بر اين، مالک حق دارد اجازه کند. اين عقد فضولي اهلیة الاجازة دارد. براي اينکه روي مال او انجام گرفته است و بر اساس الناس مسلّطون علي اموالهم‌، مالک اختياراتي دارد، مي‌تواند او را اجازه کند. مي‌تواند راضي بشود يقعُ العقدُ لازما. مي‌تواند بي تفاوت باشد، اين نه رضايت دارد ‌و نه غيررضايت. مي‌تواند هم بگويد ناراضيم. رد در باب عقد فضولي عبارت است از عدم رضايت. اين وقتي باطناً يا با زبان، ناراضي بود آن عقد از قابليت و اهليت ساقط مي‌شود. حسب الناس مسلّطون مي‌تواند راضي بشود و عقد بشود لازم. مي‌تواند عدم رضايت داشته باشد، پس آن عقد الآن ديگر اثري ندارد و معنايش اين است که راضي نيستم و آن عقد لايقعُ لازماً.

پس بحث در رضايت و عدم رضايت است و ما بايد در مقام اثبات، سراغ الفاظي برویم که دالّ بر عدم رضايت‌اند. اگر يک فعلي يا يک لفظي دال بر عدم رضايت بود، اين بر مي‌گردد به اينکه اين عقد فضولي الآن بي اثر است. بر اصيل هم ديگر لزومي ندارد. باز گذشتيم که بعد از عدم رضايت، اجازه مؤثر است. آنها که مي‌گويند اجازه بعدَ الرّد مؤثر نيست، براي مي‌گويند اين رد، آن عقد را به هم زد. كَالّتي نَقَضَت غزلها من بعدِ قوةٍ انكاثا.‌[2] اصلاً همش زد. وقتي به همش زد، عقدي نيست تا اجازه کند. آنهایی که قائلند اجازه بعدَ الرّد صحيح نيست، اين بر مبناي اين است که رد، فسخ است. رد حلُّ العقد است. اما ما که معتقديم رد حلُ العقد و فسخُ العقد نيست. چيزي نبوده که فسخش کنم يا گره‌اي نبوده که بازش کنم. عدم رضايت است، الآن گفت راضي نيستم، يک ساعت بعد گفت راضي هستم. چه مانعي دارد بيع صحيح، واقع بشود (اِلا اَن تكونَ تجارةً عن تراض )[3] .

بنابراين بر مبناي ما اين مباحثي که هست تمام نيست و جاي بحثي نيست، بحث در آنجایی است که چه چیزی کاشف از عدم رضايت است و چه چیزی کاشف از عدم رضايت نيست. کيفَ کان.

بر مبناي شيخ (قدس سرهُ الشريف)، كه رد را فسخ بدانيم اموري را شيخ متعرض شده كه بعضي از آنها مسلم ردند و بعضي از آنها اشكال دارند.می فرماید از جمله آنها ردّ قولي به تعبير فسخت و رددت است که اين صريح در رد است، و لايتحقق الرد القولي الا بفسخت و رددت، كه صريح در رد است، با آن محقق مي‌شود، با چیز دیگری محقق نمي‌شود، دليلش هم استحباب بقاء قابليت و لزوم عقد بر اصيل است.

«مناقشه در کلام شيخ انصاری (قدس سره)»

اين كلام شيخ يكي دو تا مناقشه دارد، اول اينكه: چرا ايشان مي‌فرمايد صريح؟ در حالی که در باب عقود، لفظ ظاهر هم كافي است، ما صريح نمي‌خواهيم، در عقود لازمه صددرصد لفظ ظاهر كفايت مي‌كند، لازم نيست نص صريح باشد، عبارت ايشان این است: «لايتحقق الرد قولا الا بقوله فسخت و رددت و شبه ذلك مما هو صريح في الرد،» بايد صريح در رد باشد، ظاهر در رد باشد؟ چه خصوصيتي دارد كه بايد صريح باشد، چه صريح باشد و چه ظاهر باشد، بايد اكتفاء به او بشود، فرقي نمي‌كند. اللهم الا أن يقال كه مرادشان از اين صريح در مقابل مجمل است، نه صريح اصطلاحي، صريح معتبر در مقابل مجمل.

شبهه ديگر اين است كه در باب عقود لفظ تنها نمي‌خواهيم، عقود، هم با لفظ محقق مي‌شود ـ حتي عقود لازمه، ـ هم با فعل، اينگونه نيست كه بيع فقط لفظ بخواهد، بيع معاطاتي هم يقع صحيحاً، بيع باللفظ هم يقع صحيحاً، اين كه ايشان رد را منحصر دانسته به لفظ كه ظاهر در اين است كه رد با فعل محقق نمي‌شود، اين هم قابل مناقشه است، بايد بفرمايد كل ما فيه دلالة علي الرد و الفسخ، من اللفظ او الفعل، چه لفظ باشد، چه فعل باشد محقق می‌شود، كما اينكه در بقيه عقود هم اينگونه است، بين لفظ و فعل فرقي نيست،

مورد ديگري را كه ايشان مثال زده است از براي كفايت كردنش اینکه: رد به هر فعلي كه مخرج باشد حاصل می‌شود، مر مورد معامله را از ملكيت، یعنی هر كاري را كه مالك انجام بدهد كه اين مال از ملكش بيرون برود، مثل اينكه مال مورد عقد را عتق یا هبه‌اش كند ، يا مثل اينكه بفروشد با اين كارها مال از ملك مالک خارج شده است، وقتي مال از ملك مالک خارج شده است، زمينه‌اي از براي اجازه نمي‌ماند، مالي نيست تا اجازه كند، اين مال منتقل به ديگران شده است، و اين رد است، هذا ردّ، يعني ديگر اجازه بعد از آن هم مؤثر نيست، يعني اصيل مي‌تواند بعد از او تصرف كند و بر او لزوم ندارد. شبهه‌اي كه اينجا نسبت به مورد دوم به شیخ شده است، اين است كه مال از ملك اين بيرون رفته، لكن اين رد نيست، حكم رد را ندارد، ‌بلكه مفوّت زمينه اجازه است براي آن مالك قبلي. اين آقايي كه من كتاب برايش فروخته‌ام‌، بعد آن مالك رفت منتقل كرد به ديگري قبل از آن كه اجازه كند، اين ديگر نمي‌تواند اجازه بدهد، چون مالي ندارد تا اجازه بدهد، اما آن مشتري كه گرفته است مي‌تواند همان بيع قبلي را اجازه بدهد، چون شرط نيست مجيز حال العقدو مجيز حال الاجازة يكي باشد، پس اين كه شيخ مي‌فرمايد اگر مالك مال را كاري كرد كه منتقل به غير شد، اين چون مفوّت محل اجازه است، اين رد است، شبهه‌اش اين است كه اين مفوت محل اجازه است، ولي رد نيست، آثار رد بر آن بار نمي‌شود، ديگر نمي‌تواند براي اين آدم اجازه كند، چون زمينه ندارد، ‌اما مشتري مي‌تواند اجازه كند، در حالي كه در رد هيچكس نمي‌تواند اجازه كند، نه مشتري مي‌تواند اجازه كند، نه غير او مي‌تواند اجازه كند.

صورت سوم، مورد سومي كه ايشان مورد بحث قرار داده تصرفاتي است كه موجب خروج از ملك نمي‌شود، مثل استيلاد جاريه، اجاره دار، تزويج امه، فهو و إن يخرج الملك عن قابلية وقوع الاجازة عليه، ملك هنوز ملك خودش است، مي‌تواند اجازه بدهد، إلا أنه مخرج عن قابلية وقوع الاجازة از زمان عقد، با زمان عقد نمي‌سازد، منافات دارد، ولی اين امور كه انجام گرفته صحيح است، صحت اين امور اقتضا مي‌كند كه آن عقد باطل شده باشد، چون مي‌خواهد آن عقد را درست كند، اجازه بدهد آن عقد را، وقتي مي‌خواهد آن عقد را درست كند، يا بايد بگوييد آن صحيح است و اينها باطل، يا بايد بگوييد هر دو باطل هستند، يا بايد بگوييد اينها صحيح و آن باطل، فرض اين است که اينها صحيحا انجام گرفته است، مالك است و يك اجاره صحيحي انجام داده، وقتي كه مالك يك اجاره صحيحي انجام داد، صحت اجاره‌اش اقتضا مي‌كند که ديگر نتواند اجازه كند آن عقد را، چون فرض اين است آن عقد از زمان عقد بايد درست بشود و فرض اين است كه از زمان عقد درست نمي‌شود. بنابراين، با اجاره و استيلاد هم نمي‌تواند.

(و صلي الله علي سيدنا محمد و آله الطاهرین)

--------------------------------------------------------------------------------

[1]‌- کتاب المکاسب 3: 477.

[2]‌- نحل (16): 92.

[3]- نساء (4): 29.