بسم الله الرحمن الرحيم

بحث در تصرفات و افعالي است که به جاي رد قولي قرار مي‌گيرد؛ شيخ (قدس‌سره) سه جور تصرف را عنوان كرده است: يكي تصرف مخرج از ملك و ناقل ملك، مثل بيع، يا فك ملك، مثل عتق كه شيخ در اين قسم اول كه ناقل ملك باشد، فرمودند اينجا ديگر آن اجازه مؤثر نيست‌، وجهش هم اين است كه محل اجازه از بين رفته است، براي اينكه مبيع یا منتقل به ديگران شده است و يا آزاد شده است.

ما عرض كرديم اين مطلب بنا‌ بر نقل درست است، براي اينكه قبل از آن كه ملك مشتري اول بشود، ملك مشتري دوم شده كه خود مالك به او داده است، قبل از آن كه ملك مشتري اول بشود، آزاد شده، بنابر نقل، محلي براي اجازه باقی نمي‌ماند، بنابر كشف انقلابي هم، باز محلي براي اجازه باقی نمي‌ماند. كشف انقلابي معنايش اين است که وقتي اجازه آمد، عقد را بر مي‌‌گرداند. ‌عقد فضولي تا قبل از اجازه، اثري نداشت، مبيع ملك بايع بود، ثمن ملك مشتري، وقتي كه مالك اجازه كرد، از الآن برش مي‌گرداند و مؤثرش قرار مي‌‌‌دهد. بنا‌بر‌اين، باز بيع و عتق و امثال آن‌ها سبب مي‌شود كه اجازه مؤثر واقع نشود، چون فرض اين است كه ملك مشتري اول بشود، ملك مشتري دوم شده و يا عتق شده، چون از الآن مي‌خواهد برگرداند.

اما بنا بر كشف حقيقي، يعني شرط متأخر كه بگوييم اجازه شرط متأخر است و عقد از همان زمان حصول مؤثر است، بحيث كه اگر كسي بداند اجازه بعد مي‌آيد، ‌از همان وقت مشتري مي‌تواند در مثمن تصرف كند و بايع مي‌تواند در ثمن تصرف کند، شرط است، اما در زمان بعد شرط است، اما نسبت به زمان قبل است. بنا بر شرط متأخر، محل اجازه فوت نشده، چون فرض اين است كه وقتي اين بيع دوم مي‌خواهد انجام بگيرد، بيعي است در مال مشتري اول، يا وقتي مي‌خواهد عتقش كند، مالك مي‌خواهد چيزي را آزاد كند كه ملك مشتري اول است و ملك خودش نبوده، بنابراين، بنا بر كشف حقيقي، يعني شرط متأخر.

« عدم تماميت فرمايش شيخ در فرض اول »

اين فرمايش شيخ در فرض اول تمام نيست، محل اجازه فوت نشده، اجازه تقع صحيحة و مؤثرة. بيع و عتق نتوانست اجازه را بي‌اثر كند. اين يك صورت. عرض كرديم، اگر عقد بخواهد درست باشد، مستلزم دور است و مرحوم مامقاني هم متعرض آن شده است.

فرض ديگر اين است كه تصرفاتي انجام بدهد كه ناقل ملك نباشد، مثل اجاره، استيلاد جاريه، يا اجاره دار، يا تزويج امه، تصرفاتي كه ناقل مال نيست، ملك نيست، مثل اجازه دادن مبيعي كه بَيَعَ ببيع فضولي، استيلاد امه‌اي كه بيعت ببيع فضولي يا همينجور تزويج امه‌اي كه بيعت ببيع فضولي، از طرف مولا بخواهد تزويجش كند، اين تصرفات سبب نقل مبيع از ملك مالك نمي‌شود و مخرج ملك نيست، ملك سر جاي خودش باقي است، لكن شيخ در اينجا يك مبناي بديعي دارد. و مي‌فرمايد باز هم اينگونه امور مانع است از اينكه اجازه مؤثر واقع بشود، براي اينكه اين امور وقعت صحيحة، مالك اجاره داد، عتق استيلاد كرد، تزويج كرد، وقعت صحيحة، اگر بخواهيد بگوييد صحيح است و آن بیع فضولی با اجازه هم صحيح بشود، با همديگر منافات دارد، نمي‌شود كه هم آن بيع قبلي صحيح باشد و هم اين بتواند استيلاد كند يا اجاره بدهد، چون فرض اين است، اگر بيع قبلي صحيح بود، اين ديگر مالك نيست، وقتي مالك نيست بينشان منافات است. بنابراين، اين امور وقعت صحيحة و مانع از تأثير اجازه است ، نمي‌توانيم بگوييم اين امور باطل است، چون وقعت صحيحة، عقد صدر من اهله، وقع في محله، مالك اجازه داده است، مالك استيلاد كرد است، مالك تزويج كرد، مولا تزويج كرد. پس اينها صحيح است‌، لذا منافات دارد با صحت اجازه، بنابراين، محلي از براي اجازه باقي نمي‌ماند.

بعد مي‌فرمايد: اگر اين مالك آن لباس را كه مبيع به بيع فضولي بود پوشيد و يا اينكه با پوشيدن در ملبوسات يا منزل گرفتن، اجاره نداد، خودش در اين مبيع به بيع فضولي نشسته است، در اينجا مي‌شود گفت اجازه صحيح است، منتها مشتري مستحق اجرة‌المثل است، بعد هم امر به تأمل فرمود. اين كلام شيخ در قسم دوم. قسم اول آن بود كه مخرج بود، قسم دوم آن است كه مخرج نيست.

« نقد به کلام شيخ انصاری (قدس‌سره) »

در اينجا دو تا نقد راجع به كلام شيخ (قدس سره) است: يكي اينكه فرمودند اين تصرفات وقعت صحيحة، لذا مانع از اين است كه اجازه مؤثر واقع بشود، چون مي‌خواهد مؤثر واقع بشود، مي‌خواهد از اصل عقد مؤثر واقع بشود و اين نمي‌تواند از اصل عقد مؤثر واقع بشود، چون فرض اين است در وسط اجاره داده شده، يا استيلاد شده است. شبهه‌اي كه به فرمايش ايشان است اينكه: اين بنا بر نقل و بنا بر كشف انقلابي درست است، براي اينكه هنوز ملك مشتري از فضولي نشده، مالك اصلي‌ اجاره داد، مالك اصلي استيلاد كرد، مالك اصلي عتق كرد، ديگر زمينه‌اي براي اجازه باقي نمي‌ماند. اما اگر قائل به كشف حقيقي شديم و گفتيم اين اجازه به صورت شرط متأخر كاشف از اين است که عقد از اول كان صحيحاً، اين اجازه كه مي‌آيد، عقد از اول صحيح بود، اين اجاره و اين استيلاد و اين تزويج، وقعت صحيحة او باطلة؟ اگر قائل به صورت شرط متأخر شديم ، گفتيم اجازه مؤثر در عقد قبلي است، بحيث كه اگر كسي مي‌داند اجازه بعد مي‌آيد، مشتري مي‌تواند در مثمن تصرف كند و تصرفاتش نافذ است. بنا بر كشف حقيقي يا شرط متأخر، اجاره باطل است، استيلاد باطل است، تزويج باطل است، براي اينكه ديگر مالك نبود، پس اين كه ايشان مي‌فرمايد اينها وقعت صحيحة‌، پس اجازه محل ندارد، مي‌گوييم بله، بنا بر نقل يا بنا بر كشف انقلابي وقعت صحيحة، اما بنا بر كشف حقيقي وقعت باطلة، اجازه در محل خودش كار خودش را انجام مي‌‌دهد. ‌اجازه تقع صحيحة، و اين امور قسم دوم نمي‌تواند مانع از صحت اجازه بشود.

شبهه دومي كه به كلام شيخ (قدس سره الشريف) است اينكه‌: شيخ مي‌فرمايد، اگر سكني كرد و يا پوشيد‌، مي‌شود گفت اجرة المثل بدهكار است، با اجازه بيع، يقع صحيحاً و اين آدم اجرة‌المثل بدهكار است، سؤال اين است: اينكه ايشان مي‌فرمايد اجرة‌المثل بدهكار است، بنابر نقل و كشف انقلابي مي‌فرمايد يا بنا بر كشف حقيقي؟ اگر بنا بر نقل مي‌فرمايد يا بر كشف انقلابي، قول به اينكه مالك اجرة‌المثل بدهكار است في غير محلش است. پس بنابراين، در اينجا اگر بنا بر نقل است، اجرت طلبكار نيست، چون بنا بر نقل اين «سكن في بيته»، «لبس لباسه»، چون قبل از اجازه هنوز به ملك مالك اصلي باقي است، اجرت چرا بدهكار است؟ اما بنا بر كشف حقيقي، كه اين مال او بوده است، بدهكار اجرة‌المثل می‌شود، بنا بر كشف حقيقي اينجا بگوييد بدهكار اجرة‌المثل مي‌شود، در فرض اجاره هم بگوييد طلبكار اجرة‌المسمي مي‌‌شود. اينجا در مال غير تصرف كرده، ضامن است، بتصرف موجب للضمان، مال غير را اجاره داد، وقتي اجاره داده است، ‌آن آقا وقتي به اين بيع راضي شد، به مسلوب المنفعه‌اش راضي شد‌، مي‌شود مورد اجاره مسلوب المنفعة اجرة‌المسمي را مشتري طلبكار است يا نه، مي‌تواند طلبكار هم نباشد، به صورت مسلوب المنفعة بیع کرد.

صورت سوم اين است كه تصرف و كاري انجام بدهد كه نه ناقل و نه غير ناقل، صورت اول نقل بود يا عتق، يا نقل بود يا فك ملك، صورت دوم تصرفاتي كه مخرج از ملك نيست، ولي ارتباطي با ملك دارد. صورت سوم اين است كه كاري انجام بدهد كه از نظر اعتباري مورد اثر شرعي نباشد، نه تصرف ناقل، نه مثل اجاره، تعريض للبيع، مالك اصلي مبيع را در معرض فروش قرار داد، بعد هم مي‌خواهد اين را اجازه كند، آيا بعد مي‌تواند اجازه كند يا اين تعريض، مثل نقل مملّك، مانع از اجازه بعدي است؟ شيخ (قدس سره) در مثل تعريض للبيع مي‌فرمايد اين فسخ و رد است و مانع از صحت اجازه است. حاصل دليل ايشان بر مي‌گردد به يك صغري و يك كبري. صغري اينكه تعريض ردّ فعلي. كما اينكه معاطات، بيع فعلي است، اين هم رد فعلي، بيع قولي داريم، آنجايي كه ايجاب و قبول با لفظ باشد، بيع فعلي داريم، آن جايي كه ايجاب و قبول با معاطات باشد، چطور در ايجاب و قبول و در بيع قولي و فعلي داريم، بالصيغة داريم، بالمعاطاة؟ رد هم بگوييم دو جور است، رد قولي رددت، فسخت، رد فعلي تعريض للبيع، بگوييم تعريض وقتي آورده در معرض فروش قرار داده، اين رد است، اين صغري.

اما كبري اينكه اين رد فعلي، مثل رد قولي است، حكم رد قولي را دارد، ‌شيخ براي كبري به سه وجه استدلال فرمودند: يكي به اطلاقات ادله رد، اين اطلاقات ادله رد عبارت است از بعض از رواياتي كه در باب نكاح آمده است. يك روايت دارد كه يك شخصي رفته مسافرت، وقتي برگشت، مادرش زنش داد، حضرت فرمود: «إن شاء ترك و إن شاء اخذ،»[1] در باب عبيد و اماء هم دارد عبدي بدون اجازه مولا ازدواج كرد، در آن جا روايت دارد مولا مي‌تواند بين آن ‌دو جدايي بيندازد و مي‌تواند كه قبول كند، اين اطلاقات إن شاء ترك يا إن شاء فرق، هر ردي را شامل می‌شود، چه رد فعلي باشد، چه رد قولي باشد.

دو: معيار در باب رد، ‌چرا رد موجب بطلان بود و نمي‌گذاشت اجازه مؤثر واقع بشود، چرا رد قولي و فسخت نمي‌گذاشت اجازه بعدي مؤثر واقع بشود؟ چون رد نسبت عقد را به مالك مي‌بريد، رد مي‌كرد، حلش مي‌كرد، عقد را باطل مي‌كرد، عقد را از بين مي‌برد، ديگر زمينه‌اي از براي اجازه باقی نمي‌ماند؛ چون ديگر عقدي وجود ندارد. همين ملاك در رد فعلي هم هست، در رد فعلي هم عقدي باقی نمي‌ماند.

سه: اولويت و فحوي، شما وقتي در عقد صحيح، چه جائز كه بشود فسخ كرد، چه لازم كه خيار داشته باشد. در عقد صحيح وقتي فسخ فعلي مؤثر است، ديگر در عقد فضولي به طريق اولي مؤثر است، ‌وقتي فسخ فعلي در باب عقود صحيحه و عقود محكمه مؤثر است، ديگر در آن جايي كه اصلاً عقدي نيست، به طريق اولي، فإن الدفع اهون من الرفع. اين سه وجهي كه شيخ فرمودند.

« منافشه در کلام شيخ انصاری (قدس‌سره) »

همه‌ی اين وجوه، هم صغري و هم كبري قابل مناقشه است.. اما صغري: اين كه ايشان مي‌فرمايد تعريض در بيع، رد است درست نیست، بلکه تعريض در بيع، اعلام عدم رضايت است و عدم رضايت اعم از رد است، وقتي کالا را مي‌آورد بازار و مي‌داند يك عقد فضولي واقع شد، چون شیخ دو صورت قرارداده است، ‌آوردن کالا به بازار معنایش رد نیست. براي اينكه ممكن است هدف از آوردن به بازار پیدا کردن مشتري بهتر باشد؛ یعنی مشتری اول را رد كند‌، اگر نه برگردد آن را اجازه كند. تعريض للبيع، رد حساب نمي‌شود، بلكه عدم الرضاست و عدم الرضا غير از رد است.

اگر هم بگوييد كه تعريض دلالت مي‌كند بر رد، مي‌گوييم رد از امور انشائي است، بايد با أن قصد رد داشته باشد، قصد الرد مي‌خواهد، و الا وقتي قصد رد نباشد، كفايت نمي‌كند. اما مناقشه در كبري فرمود اطلاقات. خود شيخ بر اين اطلاقات اشكال فرموده و می‌گوید اين روايات در مقام بيان اين است كه مي‌تواند اخذ كند و مي‌تواند ترك كند و إن شاء و إن شاء ‌فرق بينهما، اين در مقابل اخذ، ترك آمده، اما ترك چگونه است، تفريق چگونه است، به اين كار ندارد، اين تفريق، ترك در مقابل اخذ، اما نمي‌خواهد كيفيتش را بيان كند، در مقام بيان كيفيت نيست. بنابراين، اين روايات اطلاق ندارد، اين شبهه‌اي كه خود ايشان دارد.

شبهه دوم اين است كه اصلاً ترك، غير از رد است، حقيقة الترك غير از حقيقة الرد است، حقيقة‌التفرق، جدا كردن، غير از حقيقت رد است. رد، بقول شيخ، فسخ است، ترك رها كردن است، «إن شاء ترك و إن شاء اخذ،» يعني آن عدم ازدواج قبلي را ادامه مي‌دهد، يا تفريق، جدا كردن، غير از رد كردن است، جدا كردن اين است كه آن عقدي كه واقع شده است را جدا می‌کند. زن و شوهر را از همديگر جدا مي‌كند، اين غير از رد و غير فسخ است.

اما اين كه مي‌فرمايند رد چون نسبت را قطع مي‌كرد، رد حل العقد و فسخ العقد بود، نسبت را رد مي‌كرد، بنابراين، تعريض هم وقتي رد است، همان كار از دستش مي‌آيد، اين علي مبناي شيخ درست است، اما آنگونه كه ما عرض كرديم كه گفتيم رد، فسخ نيست، چون اصلاً فسخ در رد عقد فضولي معنا ندارد، چيزي نبوده كه ردش كند. وجهی در فسخ و حل در رد فضولي نیست، براي اينكه موضوع ندارد، عقدي نبوده تا اين حلش كند، يك تلفظ به عقدي بوده، اما ثمره‌اي نداشته، تلفظ به عقد بوده، نه عقد بوده، فضولي، يعني تلفظ كرده‌اند به عقد، قصد انشاء‌ كرده‌اند، عرض كرديم بر مبناي ما كه فسخ و حل در باب فضولي معنا ندارد، ‌بر آن ‌مبنا تمام نيست، البته بر مبناي شيخ تمام است.

اما وجه سوم، اينكه ايشان مي‌فرمايد: وقتي بشود رفعش كرد، پس مي‌شود دفع كرد، براي اينكه دفع، اهون از رفع است. اولاً در فقه به مثل طلاق منقوض است، عامه طلاق قبل از نكاح را صحيح مي‌دانند، اماميه صحيح نمي‌دانند، با اينكه آن جا هم همين حرف هست، طلاق بعد از نكاح رافع نكاح است، اما طلاق قبل از نكاح را اماميه صحيح نمي‌دانند، با اينكه جايش بود بگويند الدفع اهون من الرفع. اينگونه نيست، ما نمی‌توانیم اين قاعده كليه را در فقه در معاملات بياوريم، براي اينكه مي‌بينيم در باب طلاق نقض شد، ولو عامه گفته‌اند، اما اماميه مي‌گويند لا طلاق قبل از نكاح.

جهت دوم اينكه: دفع اهون از رفع است، اين بحثي نيست، اما آيا علل و اسبابي كه براي دفع هم به كار برده مي‌شود، اينها اهون از رفع است، دفع به صورت كلي اهون از رفع است، اين بحثي نيست، اما اينگونه نيست كه علل و اسبابي كه در رفع به كار مي‌رود، حتما در دفع هم به كار برود؛ براي اينكه دفع اهون است، نه اينگونه نيست، ممكن است يك نفر را با يك ذره سمي بکشند، وقتي مي‌خواهد دعوايش كند، اين مي‌شود رفع، اما حالا با يك ذره سم مي‌شود دفع كند؟ همينجور وسط زمين و آسمان سم را رها كند، بگوييم الدفع اهون من الرفع. بحث در علل و اسباب است، خود كبراي كليش درست است، اما بحث در عللش است، در باب عقد فضولي، رفعش به رد است، آيا دفعش هم به رد و به فسخ است، يا نه، دفعش به فسخ و به رد نيست، چنین چیزی ثابت نيست، لعل دفعش به آن محقق نشود، و بالجملة: باب اعتبارات، باب تبعيت از دليل و قانون و شرع است، نه باب اولويت، در اعتباريات ممكن است اولويتي در كار نباشد، اين يك صورت از تصرف غير مخرج و آن، آن جايي است كه ملتفت به عقد فضولي باشد. صورت دوم جايي است كه تصرفي را انجام بدهد كه نه مثل قسم اول، نه مثل قسم دوم و متوجه عقد فضولي نبوده، يا اصلاً نمي‌داند، يا اگر مي‌دانسته متوجه نبوده، گاهي چيزها را آدم مي‌داند، گاهي انسان از بعضی چيزها غافل است، اگر ملتفت بود، يعني هم مي‌دانست و هم توجه داشت، بحثش امروز است. و اما اگر كاري كرد كه نه قسم اول است، نه قسم دوم، يا اصلاً فضولي را نمي‌دانست يا مي‌دانست، ولي ديگر توجهي به آن نداشت.

(و صلي الله علي سيدنا محمد و آله الطاهرین)

--------------------------------------------------------------------------------

[1]‌- وسائل الشیعة 18: 50، کتاب التجارة، ابواب احکام العقود، باب 8، حدیث 4.