بسم الله الرحمن الرحيم

بحث قبلی این بود که اصل در وقف، عدم جواز بیع و نقل و انتقالش است. گفته‌اند اصل در وقف این است که بیع و نقل و انتقالش جایز نیست و برای آن به وجوهی استدلال شده بود. یکی به ارتکاز عقلا و دوم به اجماع علماء سوم به رویات ابی علی بن راشد که پرسید: زمینی که کنار زمین وقفم بود خریدم و بعد خبردار شدم که «بعد ما خبرت المال علمت انها وقف»[1] فرمود بر می‌گردد به صاحبش و یکی هم مکاتبه صفار بود: «الوقوف علی حسب ما یوقفها اهلها»[2] یکی هم روایات وارده در وقف ائمه معصومین(سلام الله علیهم اجمعین) و بالاخص آن روایتی که از امیر المومنین (سلام الله علیه) است که وقف کرده و در آن روایات آمده که «لاتباع ولا توهب»[3] وقف کرده اند که فروخته نشود و هبه هم نشود، این ها وجوهی بود برای عدم جواز بیع وقف. یکی هم این که گفته شده بود اصلا وقف تحبیس العین است و تسبیل المنفعه، وقتی وقف حبس العین است، پس نمی‌شود کاریش کرد و ارتکاز عقلا هم ظاهرا مربوط به همین است. این بحثی بود که داشتیم و گذشت با مناقشاتی که درش بود ولی آخر سر با توجه به آن چه که سیدنا الاستاد امام فرمودند، گفتیم این روایات و ادله تمام است ولو مناقشه ای در آن شده، دلالت مکاتبة صفار، وقف ائمة، این ها تمام است، ارتکاز عقلا این ها تمام است و آن مناقشه ای که گفته شده که «الوقوف علی حسب ما یوقفها اهلها» مال بعد از وقف است، و یا در آن روایت ابی علی راشد باز اشکال شده بود، این اشکال ها بعد از وجود اتکاز عقلایی، گفته شد وارد نیست برای این که عرف بعد از آن ارتکازی که دارد و در نظر عقلا هست، از این روایات همین معنی را می‌فهمد که بیع وقف جایز نیست. بعد اجماع خصوصیتی ندارد، لا یبعد که اجماع ناشی از همان ارتکاز عقلایی باشد حجت هم نیست چون مسئله، مصب اجتهاد و مصب روایات است.

این بحثی که قبلا داشتیم پس حاصل بحث قبلی این بود که اصل در وقف، عدم جواز بیع و نقل و انتقالش است لوجوه خمسه که گذشتیم.

« استثنائات عدم جواز بيع وقف و بيان کلام شهيد ثانی پيرامون اختلاف فقهاء در مسألة »

بحث بعدی در مواردی است که استثناء شده راجع به بیع وقف و بحث در موارد استثناء طویل الذیل است و شیخ اعظم (قدس سره الشریف) هم مفصل وارد شده در مسئلة و اطراف مسئله را بحث کرده و این که عرض کردم مسئله در موارد استثناء مفصل الذیل است، مطول الذیل است، این عبارت شهید ثانی در مسالک، شاهد بر این معنی است در مسالک در باب بیع، عبارت محقق دارد: «الثانی [از شرائط بیع] ان یکون طلقاً فلا یصح بیع الوقف ما لم یود بقائه الی خرابه [ایشان می‌فرماید:] قوله «فلا یصح بیع الوقف» قد اضطربت فتوی الاصحاب فی هذه المسئلة اضطرابا عظیما حتی من الرجل الواحد فی کتاب واحد، کما وقع للمصنف (رحمة الله) فانه هنا شرط فی جواز بیعه ثلاثة شرائط: اختلاف اربابه بحیث یودی بقائه الی خرابه، و کون البیع اعود، [این جا سه شرط آورده در کتاب البیع برای جوازش] و فی الوقف اکتفیٰ فی الجواز بوقوع الخلف بین اربابه، بحیث یخشی خرابه، فاکتفی بخوف الخراب وهنا شرط الاداء الیه، [این یک فرق، آن جا خوف خراب گفته این جا گفته منجز بشود] ولم یشترط مع ذلک کون البیع اعود.»[4] در آن جا اعودیت را متعرض نشده، این عبارت شهید ثانی، درش شهادت هست بر این که مسئله مفصلة الذیل است، می‌فرماید کلمات اصحاب در این موارد اضطراب دارد، حتی یک فقیهی مثل محقق در یک کتابی دو گونه فتوا داده، در شرائع در کتاب البیعش یک طور گفته، در کتاب الوقفش هم طور دیگری. این یک نحوه اختلافی که در مسئله هست.

« اختلاف در مسألة جواز و عدم جواز بيع وقف که حکم مال مطلق وقف است يا وقف منقطع يا مؤيد»

و اختلاف دیگری که در مسئله هست، این است که حالا این موارد جواز و عدم جواز مال مطلق وقف است، چه وقف مؤبّد و چه وقف منقطع، یا مال وقف منقطع است دون المؤبّد یا مال وقف مؤبّد است؟ این جهت هم باز محل خلاف است چون تقسیم دیگری است در موارد جواز. حالا آن مواردی که جایز است، مع اضطرابی که در آن موارد هست، آیا موارد جواز در وقف مؤبّد است یا در وقف منقطع است یا در هر دو؟ محل نزاع و مورد جواز کجاست که شیخ راجع به این قضیه مفصل وارد شده و عبارات اصحاب را نقل کرده که بحث در کجاست و چه طور است بحث؟

« اقوال در مسألة بيع وقف از نظر شيخ (قدس سره)‌»

«اقول اول عدم جواز مطلقا »

بعد شیخ (قدس سره) می‌فرماید اقوال در مسئله از این حیث است، یعنی از حیث مؤبّد و منقطع بودن، جواز و لاجواز، می‌فرماید سه قول در مسئله هست: یکی عدم جواز بیع وقف مطلقا، حتی اگر منجر به خرابش بشود و بی فایده بشود و از بین هم برود اگر یک چیزی وقف شده کاروانسرایی، رباطی این دارد از بین می‌رود هیچ قابل استفاده دیگر هم نیست می‌شود بیابان برهوت، در عین حال ایشان فرموده بیعش جایز نیست مطلقا. ابن ادریس در سرائر[5] تصریح فرموده به عدم جواز بیع وقف مطلقا و ان انجر الی الخراب و از بین رفتن آن. اطلاق عبارت محکیه از ابن جنید[6] هم همین را می‌گوید که بیعش جایز نیست مطلقا و ان انجر الی الخراب. شیخ از شهید نقل می‌کند که فرموده: «وسدّ ابن ادریس ألباب وهو نادر مع قوته»[7] این یک قول در مسئله که بگوییم بیع وقف جایز نیست مطلقا و ان انجر الی الخراب به هر کجا که برسد بیعش جایز نیست و ان بلغ الی الخراب. این یک قول است.

« قول دوم؛ جواز بيع در منقطع فی الجملة دون المؤيد »

قول دوم این است که بیع وقف جوازش مربوط به منقطع است. در باب وقف منقطع که آخر دارد برای دو نسل وقف کرده، دیگر بعدش را متعرض نشده، در آن جا بیع وقف جایز است فی الجملة اما در مؤبّد جایز نیست این هم قول دوم که شیخ نقل می‌کند در همین جا.

« قول سوم؛ جواز بيع در مؤيّد فی الجملة»

قول سوم در مسئله این که در مؤبّد بیع جایز است فی الجملة اما نسبت به منقطعش محل بحث قرار نگرفته. این سه قولی است که شیخ[8] از حیث تقسیم وقف مؤبّد و منقطع این جا متعرضش شده است.

« بيان امور و مقدماتی قبل از ورود به مبحث بيع وقف ـ امر اول : بيان اصل در مسألة »

قبل از آن که وارد بحث بشویم فکر می‌کنم ینبغی بل لا بد که یک یا چند امر را عرض کنم: یک بحث در اصل عملی و اصل لفظی و قاعده است در باب جواز بیع وقف. ما اگر دلیلی نیافتیم در جایی که آیا بیع وقف جایز است یا نه، اذا کان بیع الوقف اعود، اگر این جا را بفروشیم یک جای دیگری را بخریم برای کاروانسرا آن جا خیلی بیشتر از آن استفاده می‌شود، یا این جا کاروانسرا بوده، یک جایی کاروانسرا بوده که شترها به آن جا می‌آمده اند، حالا شتری نمی‌آید آن جا را بفروشیم و جایی را بخریم که بر خیابان است پارکینگ بخریم، وقف چه طور است؟ اعود است شک می‌کنیم بیع وقف لکونه اعود جایز است یا نه؟ و از نظر ادلة اجتهادیة دستمان به جایی نرسید، آیا مقتضای اصل لفظی و مقتضای اصل عملی در باب وقف، این است که بگوییم جایز است یا این که بگوییم جایز نیست؟

« مقتضای اصل عملی در مسأله بيع وقف»

اصل عملی روشن است چون مقتضایش عدم جواز است، به این معنی که این عین موقوفة قبلا وقف بوده، حالا می‌خواهد منتقل به دیگری بشود، استصحاب می‌گوید به حالت سابق خودش باقی است، یا آن بدلش می‌خواهد به من منتقل شود، استصحاب می‌گوید بدل هم به ملک مالک قبلی اش باقی است، پس اصل عملی، عدم جواز بیع وقف است در مواردی که دلیل نداشتیم. اصل عملی، عدم جواز است لاصالة بقاء الوقف علی وقفه.

« مقتضای اصل لفظی در مسألة بيع وقف »

اصل لفظی از شیخ (قدس سره) استفاده می‌شود که اصل لفظی هم عدم جواز بیع وقف است، می‌فرماید عموم این ادله ای که گفتیم، اقتضا می‌کند که بیع جایز نیست، الا ما خرج بالدلیل. این چیزی است که ایشان فرموده، دیگران هم دارند از عبارات دیگران هم استفاده می‌شود که خواسته اند بگویند ادله عدم جواز وقف اقتضا می‌کند عدم بیع را علی نحو العموم، خرج ما خرج بالدلیل.

« مناقشه در اصل»

به نظر بنده در این عموم و در این اصل، مناقشه است اگر نگوییم که منع است. برای این که عمده دلیل در این جا از ادلة لبیة، ارتکاز عقلاست. عقلا ارتکازشان بر این است که بیع وقف جایز نیست ولی این عقلا که ارتکازشان بر این است که بیع وقف جایز نیست، می‌گویند یعنی آقای واقف نخواسته این مال به ارث برسد، نخواسته هر کسی خواست هر کاری با آن انجام بدهد، این با بقیه اموال فرق دارد این را وقف کرد تا وارث نتواند در آن دخالت کند، نشود به کسی بخشیده شود یا به کسی فروخته شود. در املاک و ملک ها قاعدتا مالک می‌تواند بفروشد، می‌تواند هبه کند، در باب وقف این طور است ارتکاز عقلایی بر این است که فی الجملة جایز نیست با ملک فرق دارد نمی‌شود مجانی به کسی هبه کرد، حالا این نمی‌شود همین طوری به کسی هبه کرد و بخشید و نمی‌شود که فروختش به طرز عادی، بیش از این از ارتکاز عقلایی در نمی‌آید اما اگر شما یک جایی بخواهید این وقف را بفروشید بدل کنید به یک وقف دیگری که آن نفعش بیشتر است و غرض واقف را بهتر تأمین می‌کند، عقلا این جا را نمی‌گویند جایز نیست، این جا که کاروانسرا بوده معدّ برای ناقة و ابل بوده، می‌فروشیم یک پارکینگ می‌گیریم که ماشین ها در آن جا توقف کنند، این را دیگر عقلا نمی‌گویند جایز نیست، این را جایز می‌دانند، یا اگر این وقف بماند داغان می‌شود اما یک کسی هست که الان می‌خرد با آن کاری را انجام می‌دهد اما اگر بماند، دیگر نمی‌شود به آن صورت درآورد، دیگر نمی‌شود کاروانسرایش کرد یا اگر کاروانسرایش کنیم باید ضد زلزله‌اش کنیم. پولی هم نیست که این طور کنیم و اگر ضد زلزله هم نباشد نمی‌گذارند بسازیم. حالا این را بفروشیم یک جایی که ضد زلزله است بخریم و به جای آن وقف کنیم عقلا می‌گویند جایز نیست؟ عقلا ابایی از جوازش ندارند. عقلا فی الجملة می‌گویند، این با ملک شخصی فرق دارد ملک شخصی را هر وقت خواستید، می‌توانید بفروشید و هبه کنید، ولی این، این طور نیست وقف با بقیه فرق دارد، لا تباع ولا توهب به بیع عادی که پولش مال او بشود، بیش از این ما نمی‌فهمیم از آن، و عقلا ارتکاز بر بیش از این ندارند، ارتکاز بر خلافش دارند. روایات هم همین را می‌خواهد بگوید، روایاتی که دارد لا یباع ولا یوهب در بحث وقف ائمه (سلام الله علیهم اجمعین) یا آن روایتی که دارد «الوقوف علی حسب ما یوقفها اهلها»[9] این ها بیش از این هم نمی‌خواهد بگوید، نظر او را باید متابعت کرد و نظر او هم بیش از این نبوده است. بنابراین، این که شیخ و دیگران، می‌فرمایند مقتضای عموم این ادله این است که لایجوز بیع الوقف الا ما خرج بالدلیل یعنی اصل لفظی، عدم جواز بیع وقف است و اگر دلیل نداشته باشیم، می‌گوییم بیع وقف جایز نیست بنده عرض می‌کنم نه، دلیل لفظی چنین مطلبی را نمی‌تواند ثابت کند چون عمده دلیل ما ارتکاز عقلاست و روایات هم در محیط ارتکاز آمده، همان طور که سیدنا الاستاد (سلام‌الله‌علیه) فرمودند و ما نقل کردیم به صورت یک قاعده که اگر یک روایاتی در محیطی ارتکازی آمد، بیش از آن که عقلا و ارتکاز است، چیز دیگری از آن استفاده نمی‌شود این طور نیست که در بین یک عقلایی که یک ارتکازی دارند معصوم جمله ای بفرماید و ما آن جمله را بر مطلبی حملش کنیم که هزار سال بعد پیدا می‌شود، نه، بر بیش از آن ارتکاز دلالت ندارد. پس این بحث لفظی محل مناقشه است بلکه محل منع است و مقتضای ارتکاز عقلایی جواز است نه عدم جواز. حالا برای تأیید این عرضم که این طور نیست که اصل در باب وقف، عدم جوازش مطلقا باشد الا ما خرج بالدلیل، مرحوم سید در ملحقات عروة عبارتی دارد که دادش در می‌آید، به جان خودش قسم می‌خورد می‌گوید «ولعمری»[10] به جان خودم قسم این همه مشکلاتی که در باب وقف آورده اند، تمام نیست.

والسلام عليکم و رحمة الله وبرکاته

--------------------------------------------------------------------------------

[1]. وسائل الشیعة 19: 185، کتاب الوقوف والصدقات، ألباب 6، الحدیث 1.

[2]. وسائل الشیعة 19: 175، کتاب الوقوف والصدقات، ألباب 2، الحدیث 1.

[3]. وسائل الشیعة 19: 187، کتاب الوقوف والصدقات، الباب 6، الحدیث 4.

[4]. مسالک الافهام 3: 169.

[5]. سرائر 3: 153.

[6]. بنقل از مختلف الشیعة 9: 251، مسألة 25.

[7]. کتاب المکاسب 4: 38.

[8]. دروس 2: 279، درس 171.

[9]. وسائل الشیعة 19: 175، کتاب الوقوف والصدقات، الباب 2، الحدیث 1.

[10]. تکملة العروة الوثقی 1: 364 و 369.