بسم الله الرحمن الرحيم

عرض کردم کلام مرحوم سید در ملحقات عروة، تأیید می‌کند عرض بنده را که در ادله منع از بیع وقف، عمومی وجود ندارد، این عبارت را مرحوم سید در مسئله 36 از ملحقات عروة فرموده، من دو سه سطرش را بخوانم: «لا اشكال في عدم جواز بيع الوقف وعليه الاجماع، بل عدم جواز البيع وسائر النواقل وما في معرض النقل كالرهن داخل في حقيقته، إذ هو تحبيس الاصل وتسبيل المنفعة، ويستدل عليه أيضا بجملة من الاخبارلكن لا تزيد على ما هوداخل في حقيقتها بل لا يستفاد منها إلا عدم جوازه في الجملة، فلا تنفع في مقامات الشك [این عبارتش که می‌گوید این‌ها عموم ندارد، این عبارت را تأیید می‌کند عبارت بعدی ایشان] إلی ان قال ومنها: قوله (ع) في جملة من الاخبار«صدقة لا تباع ولا توهب ولا تورث»[1]، بدعوى، ان الظاهر منها ان عدم جواز البيع داخل في حقيقته فانه وصف للنوع لا للشخص، وفيه، ان المراد عن عدم البيع هو بيعه على نحو سائر الاملاك [آدم وقتی ملک خودش را می‌فروشد می‌خواهد پولش را بگیرد در جیب خودش بریزد یا به هر که دلش خواست بدهد، این گونه بیعی را منع می‌کند] فلا تدل على المنع كلية وفي مقامات الشك وفي البيع بارادة شراء ملك آخر بدله»[2] آن جا را دیگر نمی‌گیرد که می‌خواهد بفروشد و یک چیزی دیگری را به جای آن بگیرد. و آن چیزی را هم که به جای آن می‌گیرد، برایش منافع بیشتری دارد ازبیع موقوفه. بنابراین، عمومی برای عدم جواز بیع وقف نداریم که در موارد شک، به آن مراجعه کنید بله اصل عملی، عدم جواز بیع است، لکن اصل مافوق در مسئلة، یعنی عمومات عقود و اطلاقات شروط و تجارت اقتضا می‌کند که هر بیع وقفی در موارد مشکوکه جایز باشد همچنین عرض کردم که اصل عملی در موارد شک، عدم جواز است. اصل لفظی هم شیخ و دیگران خواسته اند بگویند عدم جواز است، لعموم و اطلاق ادله منع از بیع وقف، مثل «لا تباع و لا توهب»[3]، «الوقوف علی حسب ما یوقفها اهلها»[4]، روایت علی بن ابی راشد، «لا یجوز شراء الوقف»[5]، ما عرض کردیم این‌ها عموم ندارد و مال جایی است که بیع‌های متعارف را دارد می‌گوید، فی الجملة را دارد عرض می‌کند. ما عرض کردیم سخن مامویَّد است به کلام فقیه یزدی در ملحقات عروة و این دو جمله عبارت را خواندیم. بله اصل یعنی قاعده اطلاقات و عمومات بیع و شروط و تجارت، اقتضا می‌کند صحت را در موارد شک.

« مرور اشکال اول مرحوم سيد به شيخ (قدس سره) در بحث محل نزاع در بيع وقف »

دیروز عرض کردیم که مرحوم سید راجع به کلام شیخ که فرمودند در اوقاف عامه که مثل تحریر و عتق است لا اشکال که بیعش جایز نیست و انما الکلام در اوقاف خاصه است که موقوف علیهم مالک منفعتند و عبارات را سید فرموده بود، بعد سید در کلام شیخ اشکالاتی داشت که یکی را دیروز خواندیم،

« اشکال دوم»

اشکال دوم: «وثانيا: يلزم مما ذكره عدم جواز البيع أيضا في الوقف على الاولاد ونحوهم [بنابر مبنای ایشان در وقف بر اولاد و نحو اولاد نباید بشود فروخت] على القول بخروجه عن ملك الواقف [بنابر این که بگوییم از ملک واقف بیرون آمده، به موقوف علیه هم منتقل نشده، نتیجتا مالکی ندارد، زیرا موقوف علیه که مالک نشده اند، از ملک آقای واقف هم که خارج شده، پس مالکی هم ندارد، می‌شود مثل عبد معتق، مثل اوقاف عامه، پس نباید بشود آن‌ها را فروخت] وعدم انتقاله إلى الموقوف عليه كما عليه بعضهم، مع انهم لم يفصلوا بين الاقوال [با این که فقها تفصیلی نداده اند و باز] وأيضا على القول بالبقاء على ملك الواقف [در مثل اوقاف خاصه] يلزم الالتزام بلزوم كون البيع في موارد جوازه [جواز بیع] من الواقف أو ورثته ولا يقولون به [شما اگر اوقاف خاصه را گفتید به ملک آقای واقف باقی است، نتیجه اش می‌شود که در بیع اوقاف خاصه باید بیع از طرف آقای واقف یا ورثه واقف باشد در حالی که چنین چیزی در بیع خاصة مطرح نیست. کسی به آن قائل نشده.

« اشکال سوم »

اشکال سومی که به شیخ دارد: ] وثالثا: ما ذكره في الفرق بين المذكورات وبين حصير المسجد وجذعه المكسور [که حصیر مسجد را وقتی کهنه شد می‌شود فروخت، فرمود بین آن و بین آن چوب هایی که در سقف به کار رفته و ستون‌ها فرق است] مجرد دعوى بلا شاهد [که بگوییم جذع را نمی‌شود فروخت، چون فک ملک است، مالک ندارد، ولی حصیر را می‌شود فروخت چه فرقی بین حصیر وجذع مکسور وجود دارد؟]

« اشکال چهارم »

ورابعا: لا نسلم عدم صحة البيع مع عدم الملك [عمده حرف شیخ این است که می‌فرمود چون ملک کسی نیست لا یقع صحیحا، مسجد ملک کسی نیست، رباط و کاروانسرا ملک کسی نیست، قنطره و پل ملک کسی نیست، بنابراین بیعش جایز نیست، چون ملک احدی نیست. می‌گوییم قبول نداریم که بیع، ملک عین می‌خواهد،] بل يكفي في صحته كون المبيع مالا وان لم يكن مملوكا [ما در عوضین فقط مالیت می‌خواهیم، دیگر مالیت و مملوک بودن نمی‌خواهیم، همین که مال باشد ارزش داشته باشد در مقابلش پول بدهند، بیع یکون صحیحا] كما في بيع الكلى في الذمة [شما صد من گندم را به اعتبار ذمه‌اتان می‌فروشید] فانه يصح مع عدم كونه مالكا لذلك الكلى في ذمة نفسه [خودش که مالک ذمه خودش نیست، ولی در عین حال می‌تواند صد من گندم را بفروشد، شما نمی‌توانید بگویید این هزار من گندم دارد، کجا دارد؟ انسان مالک ذمه خودش نیست که ذمه اش ملکش باشد، الان هم بگویید که این آقا مستطیع است چون هزار من گندم در ذمه اش دارد می‌تواند مثلا بفروشد] لانه مال في حد نفسه وإن لم يكن مملوكا له فعلا [برای این که این مال است ولو مملوک آقای بایع هم نیست] فنقول: المذكورات أموال وإن لم تكن مملوكة لاحد، والبيع مبادلة مال بمال [جابه جا شدن مال است جا به جا شدن در یک حیثیت اعتباریه. مال از ذمه او خارج می‌شود برای مشتری، پول مشتری هم وارد ملک آقای بایع می‌شود] وفرق واضح بينها [بین ذمة] وبين المباحات الاصلية [در مباحات اصلیه ملک هیچ کس نیست و کسی هم نمی‌تواند بفروشد، چون مالیت ندارد هر کسی می‌تواند برود بردارد دیگر خصوصیت ندارد که من آن جا را بفروشم هزار متر زمین بیابان را به شما می‌فروشم، خوب خودم می‌روم برمی‌دارم دیگر چه داعی دارد شما به من بفروشید؟ تا کاری رویش نشده باشد مباحات اصلیه مال نیستند، بنابراین بیعشان هم صحیح نیست. این یک شبهه که ما قبول نداریم بیع با عدم ملک درست نیست، در بیع، آن چه در مبیع می‌خواهیم، مالیت است.]

« اشکال پنجم»

[شبهه دیگر]: وقوله: لا بيع إلا في ملك [که شما بگویید ما داریم لا بیع الا فی ملک، شما اجتهاد در مقابل نص می‌کنید، می‌گویید نه مالیت کافی است] يحتمل أن يكون المراد منه لا بيع إلا في ملك للبيع [مالک الامر بودن، صاحب اختیاری، مثل مالک یوم الدین، صاحب اختیار باشد لا بیع الا فی ملک یعنی لا بیع الا در آن که مالک الامرش است نه مالک شخصی] ولذا يشمل بيع الولي والوكيل [ولی مالک مبیع نیست وکیل مالک مبیع نیست، مراد این است.] لا انه لا بيع إلا في ملك المبيع [نه این که معنایش این باشد که بیعی نیست مگـر در ملک برای مبیع، یعنی همان ملک عین شخصی. این هم اشکـال‌ پنجمش.]

« اشکال ششم»

[بعد می‌فرماید]: ثم ان ما ذكره من عدم ملك المنفعة في المذكورات وان المسلمين يملكون الانتفاع بها ولذا لا تصح اجارتها، محل منع [مرحوم شیخ فرمودند که کسی منافع مسجد رامالک نیست ضمان هم ندارد، حتی مسجد را هم خراب کنند خراب کننده ضامنش نیست، چون ملک احدی نیست] بل يملكون منفعتها [منفعتش را مالکند] غاية الامر كون المملوك منفعة خاصة [منفعت مسجد را مسلمانان مالکند ولی نه این که هرکاری بخواهند، می‌توانند انجام بدهند، بلکه می‌توانند نماز بخوانند و کارهای خیر را در آن جا انجام بدهند، اما اختیار ندارند که کار شر انجام بدهند، مالک منافع خاصه اند نه مالک همه منافع، پس مالک منافعند] كالعبور في مثل القناطر، والإقبار في المقابر [در مقبره‌ها می‌تواند قبر بسازد] والجلوس في المدارس، والنزول في الخانات، والصلاة ونحوها في المساجد [مالک این گونه منافعند پس منافع مسجد و کاروانسرا و پل، این‌ها را مالکند موقوف علیهم، منتهی همین منافع خاصه را مالکند مثل این که شما خانه ای را به کسی اجاره می‌دهی به شرط این که خودش بنشیند، مالک منفعت است که خودش استفاده کند ولی حق ندارد به دیگری بدهد، یا می‌گوید اگر دو نفرید به شما اجاره می‌دهم یعنی مالک منفعت دو نفر است. این هم یک شبهه.] كما انه إذا وقف داره على أولاده لخصوص السكنى [خانه اش را وقف اولاد کرده برای خصوص سکنی] يكون المملوك منفعة خاصة فلا يجوز اجارتها، ولا يقال: حينئذ انهم يملكون الانتفاع لا المنفعة [بگویید نه این جا مالک مفنعت نیستند، مالک انتفاعند. می‌گوید نگویید که فقط مالک انتفاعند نه منفعت را، می‌گوییم اگر مالک انتفاع هم باشند باز بیعش مانعی ندارد، در بیع ملک العین کافی است، ملک المنفعة کافی است، ملک الانتفاع هم کافی است] ولا يقال: حينئذ انهم يملكون الانتفاع لا المنفعة ثم ان ملك الانتفاع يكفي في جواز الاجارة والضمان للاجرة إذا غصبه غاصب [هم ضامن است و هم باید اجاره بدهد] وفرق واضح بين الانتفاع بالمباحات [که هیچ ارتباطی به کسی ندارد] والانتفاع بمثل المذكورات، إذا الجواز في الاول حكم شرعي وفي الثاني من باب الملك، وجواز الانتفاع غير ملك الانتفاع [مباحات جواز شرعی است در موقوفات، ملک الانتفاع است ملکیت برای انتفاع است]

« اشکال هفتم و هشتم »

ومن ذلك ظهر انه لا وجه لما ذكره من عدم ضمان اجرة المثل على من غصب مثل المدرسة أو الخان أو نحوهما وجعله بيت مسكن أو محرز [این که شیخ فرمود اگر کسی مدرسه را مغازه کند یا خانه کند در آن ساکن شود، تمام نیست. فرمود هیچ ضمانی ندارد، نه خیر ضمان دارد باید اجرت را بپردازد.] وكذا لا وجه [برای حرف بعدی اش هم لا وجه] لما ذكره من الوجهين فيما إذا أتلف شيئا من هذه الموقوفات متلف [یک کسی مسجد را خراب کرد شیخ فرموده دو وجه است بگوییم ضامن هست چون علی الید ما اخذت، ضامن نیست چون مالکی ندارد، علی الید ما اخذت حتی یرد الی مالکه. دیگر این مالک ندارد به او باز گرداند] فانه لا ينبغي الاشكال في ضمانه لعوضها [مدرسه را خراب کرده، ضامن است] ودعوى، ان الظاهر من التأدية في حديث اليد [علی الید ما اخذت حتی تودی، یعنی حتی تودی الی المالک] الايصال إلى المالك فيختص بأموال الناس، كما ترى [علی الید ما اخذت حتی تودی الی هر کسی که یک نحوه اختیاری در آن جا دارد هرکه ارتباطی به آن دارد، این طور نیست که مالک باشد این اولا] مع ان دليل الضمان ليس منحصرا فيه [منحصر در علی الید ما اخذت نیست. دلیل ضمان، بنای عقلایی هم هست که هرکس چیزی را تلف کرد که به دیگران ارتباطی دارد، ضامن است و الا من اتلف مال الغیر، ملکیت غیر می‌خواهیم با من اتلف هم نمی‌شود تمسک کرد، ولی با قاعده عقلائیه می شود] فالاقوى ضمان الاجرة مع الانتفاع بها غصبا ولو في المسجد، وضمان العوض مع اتلافها من غير فرق بين أقسام الاوقاف ومن غير فرق بين الاقوال»[6] این‌ها چهار اشکال است که اشکال چهارمش تقریبا برگشت به پنج اشکال. این‌ها اشکالاتی است که ایشان داشت. اشکال اولشان این بود که می‌فرمود اگر وقف نباشد ملک موقوف علیه هم نباشد، ملک خداوند است از باب (وَاعْلَمُوا أَنَّمَا غَنِمْتُم مِن شَيء فَأَنَّ للهِِ خُمُسَهُ وَلِلرَّسُولِ)[7] بعد روایت دارد که «فما لله فهو للرسول»[8] می‌فرماید اگر ملک مالک نباشد که فرض شیخ این است، ملک موقوف علیه هم نباشد شیخ فرمود می‌شود ملک بلامالک، می‌گوییم نه نمی‌شود بلامالک، مالکش خداوند است شبیه خمس که مالکش خداوند است.

شبهه به اشکال اول مرحوم سيد بر شيخ (قدس سره)

عین اشکالی که تقریبا سید چندبار درباره شیخ فرموده اند، اگر توجه داشتید، می‌گفتید همین اشکال بر خود سید هم وارد است، از کجا می‌گویی ملک خداست؟ ملک ید، اعتبار می‌خواهد دلیل می‌خواهد یا باید اعتبار عقلایی باشد یا اعتبار شرعی، برای ملکیت خدا یا بنده خدا دلیل می‌خواهیم، دلیلی بر اعتبار ملکیت من العقلا او من الشارع من الکتاب او السنة، به چه دلیل می‌فرمایید که اگر بنا شد ملک واقف نباشد، ملک موقوف علیهم هم که نباشد پس ملک خداست؟ از کجا که ملک خداست؟ در (وَاعْلَمُوا أَنَّمَا غَنِمْتُم مِن شَيء فَأَنَّ للهِِ خُمُسَهُ)[9] بگویید لام، لام ملکیت است اما در اوقاف، از کجا داریم که ملک خداوند است؟ همان اشکالی که سید مکررا به مرحوم شیخ داشته که لا دلیل علی عدم الملکیه، ما عرض می‌کنیم لا دلیل علی این که ملک خداوند باشد و بین ما نحن فیه و خمس فرق است از جهت دلیل.

والسلام عليکم و رحمة الله وبرکاته

--------------------------------------------------------------------------------

[1]. وسائل الشیعة 19: 187، کتاب الوقوف والصدقات، ‌الباب 6، الحدیث 4.

[2]. تکملة العروة الوثقیٰ 1: 253.

[3]. وسائل الشیعة 19: 187، کتاب الوقوف والصدقات، الباب 6، الحدیث 4.

[4]. وسائل الشیعة 19: 175، کتاب الوقوف والصدقات، الباب 2، الحدیث 1.

[5]. وسائل الشیعة 19: 185، کتاب الوقوف والصدقات، الباب 6، الحدیث 1.

[6]. تکملة العروة الوثقیٰ 1: 259 ـ 260.

[7]. الأنفال (8): 41.

[8]. وسائل الشیعة 9: 526، أبواب الأنفال، الباب 1، الحدیث 10 و 12.

[9]. الأنفال (8): 41.