بسم الله الرحمن الرحيم

مرحوم سید چندین اشکال به فرمایش شیخ(قدس سره) داشت که شیخ در مثل اوقاف عامه، قنطار و خانات و رباط و مدارس و لاسیما مساجد می‌فرمود این‌ها فک ملک است و تحریر و آزاد شدن این‌ها از ملکیت است، بنابراین بیعش جایز نیست و مستفاد از فرمایش ایشان هم این بود که چون شرط در بیع، ملکیت است، پس بیعش جایز نیست و بعد مفصل رفتند سراغ اوقاف خاصه.

یک اشکالی که مرحوم سید به ایشان داشت ابن بود که فرمودند چرا شما می‌فرمایید این اوقاف عامه به منزله مباحات اصلیه است بعد از آن که از ملک آقای واقف خارج شده و به ملک موقوف‌علیهم هم وارد نشده، خیلی خوب به ملک موقوف‌علیهم وارد نشده، از ملک واقف هم خارج شده، خوب ملک لله تعالی، مثل خمس که یک ششم آن ملک لله تعالی است (وَاعْلَمُوا أَنَّمَا غَنِمْتُم مِن شَيء فَأَنَّ للهِِ خُمُسَهُ)[1] یک پنجم ملک خداوند است، این‌ها هم بعد از آن که ملک واقف نبود و ملک موقوف‌علیهم هم نشد ملک خداوند است.

« شبهه به اشکال مرحوم سيد بر شيخ (قدس سره) ـ شبهه اول »

این اشکال مرحوم سید دو مناقشه به آن هست: یکی این که به چه دلیل شما می‌فرماید که وقتی از ملک واقف خارج شده، و ملک موقوف‌علیهم نیست، پس ملک لله تعالی است؟ این ملازمه از کجاست که وقتی آن دو قسم ملکیت نبود، ملک لله تعالی می‌شود؟ این دلیل می‌خواهد دلیلش باید یا اعتبارات عقلائیه باشد یا اعتبار شرعی، و ما هیچ دلیلی بر این معنی نداریم، این اولا.

« شبهه دوم‌ »

ثانیا اگر قبول کردیم که ملک لله تعالی است، باز هم باید بر مبنای لا بیع الا فی ملک که مستند شیخ بوده ظاهرا، بیعش جایز نباشد، چون لا بیع الا فی ملک، یعنی همین ملک‌های اعتباری توده مردم که مالک می‌شوند، ملکیت خداوند حتی در آن باب خمس هم معنایش این نیست که مال اوست، یا او خمس‌ها را دارد، آن ملک العین نیست در باب خمس هم، بلکه آن جا به معنی این است که یا تشریفات است «فَأَنَّ للهِِ خُمُسَهُ»[2] خواسته تشریفاتی قائل بشود، یا این که به معنی این است که اختبارش دست خداوند است. به هر حال در باب خمس هم ملکیة العین نیست، شبیه ملکیت اعیان که برای دیگران هست، یعنی لیس خداوند مالکا ومتمولا ومستطیعا، ملکیت برای خمس به معنی ملکیة العین نیست که ما در لا بیع الا فی ملک می‌خواهیم و خمس ملکیة العین نیست، یا جنبه تشریفات است و یا اگر جنبه تشریفات نباشد یک نحوه صاحب اختیاری است این دو اشکال به اشکال اول ایشان.

« مرور اشکال دوم مرحوم سيد بر شيخ (قدس سره) و شبهه به آن»

بعد مرحوم سید می‌فرماید: بنابر آن چه که ایشان فرموده‌اند که وقتی ملک نباشد، بیعش جایز نیست، در باب وقف بر اولاد هم باید قائل به تفصیل شد، یعنی اگر کسی در وقف بر اولاد گفت ملک اولاد می‌شود، می‌شود بیعش جایز، اگر کسی گفت که نه، ملک اولاد نمی‌شود، قاعدتا باید بیعش جایز نباشد و حال آن که اصحاب، تفصیلی قائل نشده اند. به علاوه که در باب همین ملک خاص اگر شما می‌گویید وقف خاص ملک موقوف‌علیهم یا واقف است، پس باید از کیسه واقف یا موقوف‌علیهم خارج بشود، در حالی که اصحاب چنین چیزی را نفرموده اند. این اشکال دوم ایشان هم از نظر صناعت وارد نیست، چون شما می‌فرمایید لازمه عدم ملکیت موقوف‌علیهم در املاک در موقوفات خاصه، این است که اصحاب باید قائل به تفصیل شده باشند، بگویند اگر ما قائل شدیم به این که موقوف‌ علیهم مالک می‌شوند بیعش جایز است، اگر مالک نمی‌شوند بیعش مثل بیع مساجد جایز نیست. خوب این که اشکال به شیخ نیست این اشکال به آنان است که تفصیل نداده اند، بله باید تقصیل می‌دادند ولی ندادند. بله بر مبنای شیخ در اوقاف خاصة هم اگر کسی قائل شد که وقف موقوف‌علیهم نیست باید بگوییم بیعش غیر جایز است، اصحاب گفته‌اند بیع وقف خاص جایز است، تفصیل نداده‌اند بین این دو قول، یعنی قول به عدم مالکیت موقوف‌علیهم و مالکیت آنان، خوب این اشکال به آنان است نه شیخ، که مرحوم سید می‌خواهد اشکال به شیخ کند. بعد هم فرمود اگر بنا باشد در وقف خاص ملک موقوف‌علیهم یا ملک واقف باشد، باید بیع از طرف آقای واقف یا از طرف آقای موقوف‌علیهم باشد، می‌گوییم در باب بیع لازم نیست که بایع معین باشد، این که اصحاب متعرضش نشده‌اند لازم نیست که بایع بیع معین باشد، شما یک جنسی دارید می‌برید می‌فروشید، این دیگر لازم نیست که یک فتوکپی شناسنامه بیاورید که این مال کیست؟ بیع مبادلة مال بمال یک جنس را می‌گیرد و یک جنس را می‌دهید. لازم نیست بایع معروف و شناخته شده باشد این بدین جهت است که لزومی نداشته است، اصلا در باب بیع لزومی ندارد که چیزهایی که لزوم ندارد گفته بشود؟ خوب پس شما اشکال کنید که شیخ نفرموده است، بایع باید بالغ هم باشد، باید عاقل هم باشد، این‌ها در جاهای دیگر گفته شده است و این معنی هم اصلا لزومی نداشته است. پس این که در اشکال دوم می‌فرماید، از نظر صناعت، اشکالش وارد نیست برای این که این اشکال به اصحاب است، نه اشکال به شیخ و این که می‌فرماید از ملک او خارج شده با این که نگفته‌اند، یعنی بایع واقف یا موقوف‌علیهم در وقف خاص، می‌گوییم اصحاب نفرموده‌اند اتکالا به وضوحش که در باب بیع ما تعین بایع نمی‌خواهیم، معرفت البایع هم نمی‌خواهیم، همین قدر که یک جنسی را یک کسی اختیار داشته باشد بفروشد، می‌فروشد. یک کسی جنسی را از وکیل می‌خرد، لازم است که بداند چه کسی بوده مالکش؟ این را اعتمادا بر وضوحش ذکر نفرموده اند.

« مرور اشکال سوم مرحوم سيد به شيخ (قدس سره) و شبهه به آن»

اشکال سوم، می‌فرماید ایشان فرق گذاشته بین حصیر مسجد و جذوع مسجد و این مجرد دعوی بلاشاهد است. اگر مرحوم سید این طوری تند نرفته بود من به خودم اجازه نمی‌دادم در مقابل فقیه یزدی (قدس سره) تند بروم ولی حالا ایشان رفته، ما دفاعاً از شیخ داریم حرف می‌زنیم، ایشان می‌فرماید این دعوی بلاشاهد است. اشکالش این است که در جذوع و سقف و دیوار، این‌ها مسجد است همه این‌ها مسجدند، وقتی همه این‌ها مسجدند در مسجد هم شیخ قائل است به این که وقف عام تحریر و فک ملک است، پس فروش جذوعش جایز نیست، همچنین فروش آجرهای دیوار و سنگش و درش جایز نیست چون این‌ها مسجدند، مسجد اسم است برای مجموعه این در و دیوار و عرصه، همه و همه مسجدند یک معنای عامی است کوچک بشود، مسجد صادق است، آجر‌ها عوض بشوند باز هم مسجد صادق است، یک معنای عامی است یک مرکب اعتباری است، این اعلام و اسامی در این گونه جاها مثل مساجد و پل و این‌ها به معنی مرکب اعتباری‌اند که وضع برایش وضع شده و در همه حالات هست. پس مسجد یک معنای اعتباری دارد که شامل همه اجزای او و عرصه اش می‌شود، خوب وقتی گفتیم بیع مسجد جایز نیست بیع دیوارش هم جایز نیست، بیع آجرهای دیوار و جذوعش هم جایز نسیت. این مال جذوع که جایز نیست چون مسجد آن‌ها را هم شامل می‌شود و معنای مسجد آن‌ها را هم می‌گیرد. ولی در باب حصیر مسجد، دو گونه وقف در لوازم مسجد وجود دارد: یک وقت کسی چیزی را وقف می‌کند می‌اندازد در مسجد، یک فرشی را برای نماز خواندن می‌اندازد در مسجد، مردم پول می‌دهند که فرش بخرند و روی فرش نماز بخوانند، منتهی فرش را می‌اندازند در مسجد، فرش جُعِلَ برای مصلین، اما مکانش را مسجد قرار داده‌اند که در این جور جایی حتی معلوم نیست اگر نجس هم شد واجب باشد تطهیرش، برای این که این فرش را نخریده برای مسجد، فرش را خریده برای اینکه رویش نماز بخوانند، منتهی جایش در مسجد است، این یک طور وقف در اجزای مسجد است که این جزء اجزای مسجد نیست و جزء اموال مسجد هم نیست. حکم مسجد را قطعا ندارد و تحریر بلکه وقفی است برای دیگران. یک وقت نه، یک چیزی را می‌خرند برای مسجد، می‌گوید بیایید یک فرشی را برای مسجد بگیریم یک چراغی برای مسجد بگیریم که می‌شود جزء اموال مسجد. مالکش مسجد است پس مالک دارد، بیع بلاملک نیست، اگر ادواتی که در مسجد است از قبیل اول باشد، یعنی ادواتی است که خریداری شده برای یک منفعت، منتهی وضعت فی المساجد، در مساجد قرارش داده اند، نه مال مسجد است نه جزء مسجد، قرارش داده‌اند در آن جا که نماز بخوانند و بروند و حتی بعید است که تطهیرش هم واجب باشد به عنوان مسجد. اما اگر قسم دیگری باشد یعنی برای مسجد است ادوات را برای مسجد می‌خرند، خوب وقتی برای مسجد خریدند مسجد مالکش می‌شود، مثل قبرستان که مالک می‌شود، مسجد هم مالک می‌شود، دیگر لا بیع الا فی ملک راه ندارد، پس این که مرحوم سید می‌فرماید دعوی بلا شاهد، ما عرض می‌کنیم که در هیچ یک از دو تصور ادوات و اجزای مسجد اشکالی ندارد و فرمایش شما ناتمام است و ـ‌ نعوذ بالله ـ‌ بلادقة حرف زده‌اید چون اموال مسجد، یا برای مسجد با هم فرق دارد، پس جذوع مسجد جزء مسجد است و مسجد معنای عامی دارد و این حکم آن را دارد. فرش‌ها جزء ادواتی است که خریداری شده و وضعت فی المساجد به هر حال بیع بلاملک نمی‌شود این هم راجع به شبهه سوم ایشان.

« مرور اشکال چهارم مرحوم سيد به شيخ (قدس سره) و شبهه به آن»

شبهه چهارم می‌فرماید: ما قبول نداریم که بیع درست نباشد با عدم ملک، بلکه همین قدر که مال باشد، ولو مملوک هم نباشد، مثل بیع کلی فی الذمة درست است و لا بیع الا فی ملک، یعنی لا بیع الا فی ملک الامر، فی ملک البیع، یعنی صاحب اختیار بیع باشد نه فی ملک المبیع، یعنی مبیع ملک شخصی باشد این احتمال در لا بیع الا فی ملک هست و در باب بیع هم مبادلة مال بمال. بنابراین این که شیخ (قدس سره) می‌فرماید نمی‌شود فروخت برای این که مالک ندارد، خوب مالک نداشته باشد نداشتن مالک مانع نیست ملک‌الامر کفایت می‌کند. همین قدر که کسی باشد که مالک این کار باشد، کفایت می‌کند برای جواز بیعش، و مالیت هم در این جا وجود دارد و می‌شود این کار را کرد. این هم شبهه چهارم که اگر مستند کلام ایشان به همین جهت باشد که ظاهر است یعنی چون ملک نیست، این اشکال وارد است که ما ملک نمی‌خواهیم بلکه ملک‌الامر کافی است.

لکن یک شبهه به سید هست باز، و آن این که ملک‌الامرش را چه کسی بفروشد؟ شما می‌فرمایید لا بیع الا فی ملک مانع از صحت بیع غیر مملوک نیست، غیرمملوک را همین قدر که مال باشد می‌توان فروخت ما ملک‌الامر می‌خواهیم. خوب چه کسی مالک امرش باشد؟ دلیل را بیان نفرمودید مالک امرش چه کسی باشد می‌گوییم بسیار خوب مالک امر می‌خواهیم، اما من مالک امره؟ بگویی حکومت است، می‌گوییم نه، شئون حکومت نیست فروش اموال مسجد، تا حکومت دخالتی در آن جا داشته باشد، مثل خیلی چیزهای دیگر که از شئون حکومت نیست، این هم از شئون حکومت نیست. بگویید نه، توده مردم، می‌گوییم به چه دلیل؟ بله یک حرف درست است که بگویید اگر فروش نرود در جایی که فروش لازم است یلزم تبذیر و تلف شدن مال، در این صورت، باید فروش برود، منتهی این فروش باید طوری باشد که هرج و مرج و دعوا در آن نباشد، بله در آن جایی که اگر نفروشند یلزم تبذیر و تلف مال، برای جلوگیری از تبذیر بگویید باید فروخته بشود حِسبتاً، حالا که حسبتاً باید فروخته بشود دائرمدار این است که طوری بفروشند که دعوا پیش نیاید، حکومت خصوصیت ندارد، عدول مومنین هم خصوصیت ندارد، اگر مردم خوبی هستند که هر که فروخت می‌گوید این مسئولیت را تو به گردن بگیر چون چیزی که از آن در نمی‌آید، هرج و مرجی پیش نمی‌آید دلیلی نداریم که حاکم یا عدول مومنین.

« مرور اشکال هفتم و هشتم مرحوم سيد به شيخ (قدس سره) »

باز مرحوم سید دنبال می‌کند الی ان قال که بله در مسجد و اموال مسجد، اگر کسی تخریب کرد و از بین برد، ضمان دارد و یا اگر استفاده کرد از منافعش و اجاره دارد، برخلاف شیخ که می‌خواست بفرماید نه، در مسجد، اجاره و ضمان نیست چون مسجد ملک کسی نیست، ایشان می‌فرماید که نه، در آن جا هم ضمان هست این آخر حرف ایشان است. می‌فرماید: «ومن ذلك ظهر انه لا وجه لما ذكره من عدم ضمان اجرة المثل على من غصب مثل المدرسة أو الخان أو نحوهما وجعله بيت مسكن أو محرز، وكذا لا وجه لما ذكره من الوجهين فيما إذا أتلف شيئا من هذه الموقوفات متلف، فانه لا ينبغي الاشكال في ضمانه لعوضها [چون ملک‌الانتفاع است وقتی این طور است، پس ضمان در آن جا هست] ودعوى، ان الظاهر من التأدية في حديث اليد الايصال إلى المالك فيختص بأموال الناس [این دعوی] كما ترى [حتی تؤدی، یعنی حتی تؤدی الی آن که اختیارش را داشته است] مع ان دليل الضمان ليس منحصرا فيه [در این علی الید ما اخذت] فالاقوى ضمان الاجرة مع الانتفاع بها غصبا ولو في المسجد، وضمان العوض مع اتلافها من غير فرق بين أقسام الاوقاف ومن غير فرق بين الاقوال»[3].

« اشکال و شبهه به مرحوم سيد و شيخ (قدس سره) در بحث بيع وقف از جهت عدم قابليت تملک »

حالا یک شبهه‌ای هم به مرحوم سید هست و هم به مرحوم شیخ، چون سید هم قبول فرموده‌اند که برخی از جاها می‌شود فروخت، در اوقاف خاصه فرموده است می‌شود فروخت در اوقاف عامه هم می‌شود فروخت، چون ملک‌الانتفاع است و ملک‌الانتفاع را می‌شود فروخت. شبهه این است که ما در باب بیع، یک مالیت می‌خواهیم، یک ملکیة‌المبیع و الثمن قبل البیع می‌خواهیم، بایع باید مالک امر مبیع باشد و مشتری مالک امر ثمن، مالکیة الامر برای بایع نسبت به مبیع قبل از بیع، و برای مشتری نسبت به ثمن قبل از شراء، این دو شرط. پس یکی ملکیت و یکی مالیت. شرط سوم این است که باید این مبیع قابل تملک باشد، باید بشود ملکش قرار دارد، مشتری بتواند مالک بشود. اشکال این است که مسجد را که می‌گویند می‌شود فروخت، مالک می‌شود، چه طور مالک می‌شود؟ مسجد را که نمی‌شود مالک بشود، موقوفات خاصه را که مشتری نمی‌تواند مالک بشود، پس اشکال زیر سر ملکیت تنها نیست تا شما بگویید ملک‌الامر یا ملک‌الانتفاع کافی است، بلکه اشکال این است که در باب بیع، به علاوه از مکلیت مبیع و ملکیت ثمن قبل البیع، قابلیت تملک مبیع هم می‌خواهد و مسجد قابل تملک نیست. پل قابل تملک نیست، پل را می‌فروشد، حالا سند بزنیم به نام خریدار، پل که ملک کسی نمی‌شود، مدرسه را می‌فروشد خانات را می‌فروشد. این یک شبهه‌ای است که در باب بیع اوقاف بوده که بعد ان شاء الله متعرض جواب بشویم.

والسلام عليکم و رحمة الله وبرکاته

--------------------------------------------------------------------------------

[1]. الأنفال (8): 41.

[2]. المصدر نفسه.

[3]. تکملة العروة الوثقیٰ 1: 260.