بسم الله الرحمن الرحيم

گفته شد که ادلة عدم جواز بیع وقف، از لبی و از لفظی اش قاصرند از دلالت بر عدم جواز در موارد مسوغه، لاسیما آن جایی که بقای وقف موجب خراب شدن و تضییع می‌شود و ذلک، اما در ادلة لبیة که مثل اجماع، با قطع نظر از این که اجماع در مسئلة مصب روایات و اجتهاد، حجت نیست این اجماع ناشی از روایات و ادلة لفظیة است و بعد از آن که ما ثابت کردیم ادلة لفظیة قاصر است یا این اجماعات هم مثل آن ادلة قاصرند و شامل نمیشوند، و یا اگر شامل می‌شوند، سهو در استنباط و اشتباه در استنباط است و محمول بر آن می‌شود و فهمشان برای دیگران حجت نیست، اما بنای عقلا هم روشن است که عقلا بنا بر این دارند که وقف، بیع نشود، هبه نشود، ارث برده نشود و امثال این‌ها ولی این بنا در صورتی است که وقف به حال خودش باقی باشد ولی اگر موجب خرابش می‌شود یا موجب اختلاف بین موقوف علیهم می‌شو به حیثی که اصلا غرض واقف از بین می‌رود و مصلحت در تبدیلش است آن جا را عقلا بنای بر عدم جواز بیع وقف ندارند و این کار را سفهی می‌دانند.

اما ادلة لفظیة مثل «لا یجوز شراء الوقوف ولا تدخل الغلة فی ملکک»[1] مثل این دلیل لفظی که دلالتش بر عدم جواز بیع وقف گفته شده تام است، این هم باز قاصر است از شمولش برای موارد مسوغة، لکن لا بالانصراف، کما قال به غیر واحد من المحققین، برای انصراف نیست بلکه برای این است که ظاهر این عدم جواز، عدم جواز است روی وقف، به عنوان یک حکم حیثی. یعنی بیع وقف جایز نیست بما هو هو و نظر به لواحق و عوارض ندارد.

« شواهد مدعای ما در امر هفتم شاهد اول »

نظیر این که در حجیت خبر، گفته می‌شود خبر واحد حجت است اما دلیل حجیت نمیخواهد بگوید این حجت بالفعل است، حتی با فرض تعارض که آن وقت تزاحم بین الحجتین لازم بیاید دو حجت مزاحم هم باشند، بلکه می‌خواهد بگوید خبر واحد بما هو حجت است، به عوارض و لواحقش مثل حال تعارض، ادلة حجیت خبر واحد نظر ندارد و مقام بیان آن نیست و لذا شما می‌گویید تعارض الخبرین، نمیگویید تزاحم الخبرین، اگر ادلة حجیت شامل حال تعارض هم می‌شد و هر دو حجت بالفعل بودند می‌شد تزاحم حجتین نه تعارض، در حالی که تعبیر به تعارض و اختلاف دو خبر می‌شود و احکام تعارض بار می‌شود یا شبیه آن که در باب شرط گفته اند که شرط خلاف کتاب حجت نیست و نافذ نیست، شرطی که حلالی را حرام کند نفوذ ندارد، المومنون عند شروطهم الا ما خالف الکتاب یا الا شرط که محرِّم حلال بشود در آن جا هم گفته اند مراد از شرطی که نفوذ دارد مراد از این مستثنی که شرطا ما خالف الکتاب، شرط در جایی است که حکم در مشروط، به نحو اطلاق باشد، یعنی حکم مشروط یک حکم فعلی است ناظر به همه جهات و عوارض، می‌گوید این حکم برای این موضوع هست با همه عوارض، مثل عارضه نذر، عارضه یمین، عارضه شرط و امثال آن‌ها در آن جا می‌گویند این شرطِ مخالف است مراد از شرط مخالف یا محرِم حلال در جایی است که حکم در مشروط، ثَبَتَ روی موضوع بجمیع طواری و عوارض. اما اگر حکمی روی موضوعی ثابت شده لو خلی و طبعه، یعنی یک حکم حیثی است حکم روی مطلقش است، روی این موضوع رهای از همه قیود است لو خلی و طبعه، آن جا شرط، مخالف کتاب نمیشود چون حکم مشروط، رفته روی موضوع لو خلی و طبعه، اصلا شامل جایی که نذری یا عهدی یا شرط دیگری بیاید شامل آن جا نبوده. مثال زده اند برای اولی یعنی آن جایی که حکم در مستثنی منه روی مشروط بجمیع حیثیات است یعنی حکم فعلی من جمیع الجهات است، به عدم تسری، و به عدم اختیار طلاق به دست زن به این که اختیار دست مرد است و زن حق تسری دارد، برای مرد هست که زن را طلاق بدهد، برای مرد هست که سر زن هوو بیاورد، و زن دومی بیاورد، گفته اند اگر شرط بشود در آن جا زن شرط کند بر مرد عدم تسری را، می‌گوید ازواج می‌کنم به شرط این که زن دیگری سر من نیاوری، یا به شرط این که اختیار طلاق به دست من باشد، این جا گفته اند این شرط نافذ نیست روایت دارد این شرط، نافذ نیست و تعلیل شده که مخالف سنت و کتاب است، گفته‌اند معلوم می‌شود جواز تسری برای مرد، در تمام حالات است چه شرط بشود علیه‌ش چه شرط نشود. یا این که طلاق در اختیار اوست در تمام حالات است چه شرط بشود که اختیار طلاق در دستش باشد چه شرط نشود. این جا گفته اند چون حکم جواز تسری و حکم، ان الطلاق بید من اخذ بالساق، دو حکم فعلی من جمیع الجهات است، یعنی با همه عوارض و لواحق، بنابر این وقتی شرط می‌کند شرط می‌شود خلاف کتاب و سنت و مثال زده اند برای آن جایی که حکم روی مطلق الطبیعة است یعنی حکم، حیثی است، فعلی من جمیع الجهات نیست، حکم فعلی است لو خلی و طبعه، به مباحات و به مکروهات و به مستحبات، اگر شارع مقدس می‌گوید الدبس حلال یا الماء حلال یا فرض کنید صدقة مستحب، یا سربرهنه رفتن به بیت التخلیة مکروه، یا پابرهنه رفتن مکروه، این احکام روی موضوع نیامده با جمیع لواحق، بلکه روی موضع آمده لو خلی و طبعه، بنابر این اگر کسی برای خودش شرط کند که ده روز شیره و دبس نخورد، این شرط لزوم وفا دارد و خلاف الدبس حلال نیست چون حکم رفته روی دبس، حلیت رفته روی دبس اما دبس بما هو دبس نه با جمیع لواحقش یعنی دبس حتی دبسی که اشترط عدمش، نذر عدم شربش را، یا عهد علی شربه، حکم روی آن به جمیع جهات نرفته، برای آن جا هم مثال به این معنی زده اند. در ما نحن فیه عرض می‌کنیم حکم عدم جواز بیع وقف رفته روی وقف لو خلی وطبعه، لا یجوز شراء الوقف یعنی لا یجوز شراء الوقف لو خلی و طبعه، نه لا یجوز شراء الوقف ولو بالتضییع و لو با تلف شدن مال و از بین رفتن، یا ولو با اختلافی که منجر به هلاکت نفس و از بین رفتن غرض واقف بشود، موقوف علیه این قدر اختلاف دارند که هیچ نفعی غرض واقف که این بود این‌ها استفاده کنند، برای آن‌ها فایده ای ندارد و نفعی ندارد، نه، حکم این طور نیست و عرض کردیم شاهد بر این معنی یکی این است که در باب وقف آمده در کیفیت وقف در روایات، «صدقة لا تباع و لا توهب»[2] معلوم می‌شود دو قسم صدقة است یک صدقه که تباع و توهب، و یک صدقة است لا تباع و لا توهب. صدقة ای که بیع می‌شود و هبه می‌شود می‌گوید این وقف آن گونه صدقة نیست لا یجوز بیع الوقف برای این که صدقة لا تباع و لا توهب، هبه صدقه یا بیع صدقه مال جایی است که صدقه سر پای خودش هست، همان وقتی که گرفته می‌تواند بفروشد و هبه کند. می‌گوید این با آن مخالف است، می‌تواند ببخشد و هبه کند ولو هیچ عارضه ای برایش نیامده خلی و طبعه، ولی وقف این طور نیست با خلی وطبعه نمیتواند بفروشد لایجوز بیع الوقف و وقف، غیر صدقه است این یک شاهد برای این معنی.

« شاهد دوم »

شاهد این است که برخی از محققین آمده اند گفته اند که «لا یجوز شراء الوقوف»[3] یا «الوقوف علی حسب ما یوقفها اهلها»[4] انصراف دارد از موار مسوغه، این هم یک شاهد که معلوم می‌شود این‌ها انصراف گفته اند منتهی ما می‌گوییم از اول ظهور ندارد.

« شاهد سوم »

شاهد سوم، فهم عرفی برای این که این آقای واقف که دارد وقف می‌کند واقف چه می‌کند؟ حبس عین می‌کند، حبس عین می‌کند برای منافع، تحبیس العین و تسبیل المنفعة، اگر بنا باشد این عین نماند یا منفعت از بین برود آقای واقف آن جا را نظر ندارد و وقف نکرده، واقف تحبیس کرده عین را فرض این است در موارد مسوغه، در مورد تلف، عینی باقی نمی‌ماند، و تسبیل منفعت کرده، فرض این است که اگر به جان هم بیفتند اصلا نفعی نمیماند که سرش دعوایی بکنند یا موارد دیگر. واقف تحبیس عین می‌کند و تسبیل منفعت، ظاهر از این کار واقف این است که این عین را بما هو هو دارد وقف می‌کند لا حتی در موارد مسوغه‌ای که عینی نمیماند و یا در مواردی که اصلا منفعتی نمیماند. این تحبیس العین آن جا را نمیگیرد. این هم شاهد سوم برای آن مطلب.

« لايقال که در باب واجبات و محرمات احکام روی موضوعات آمده من جميع جهات»

لا یقال که همان کسانی که در باب شرط بحث کرده اند راجع به شرط مخالف، آن‌ها گفته اند احکام محرمه و احکام واجبه، احکامی هستند که روی موضوع آمده اند مع جمیع الجهات واللواحق. اگر آمدند گفتند الخمر حرام، یعنی الخمر حرام چه نذر کند بخورد چه نذر نکند، چه شَرَط که بخورد چه شرط نکند. صلاة واجبة، چه شَرَط که نخواند چه شرط نکند، آن جا در واجبات و محرمات، گفته‌اند واجبات و محرمات، غالبش این نحو است که حکم بر موضوع است مع جمیع الجهات واللواحق و لذا شرط و نذر و عهد بر خلاف آن احکام می‌شود خالف کتاب الله، می‌شود الا شرط حلل حراما و حرم حلالا، در این جا این طور است غالبش این طور است و ما نحن فیه بحث عدم جواز است بحث این است که لایجوز بیع الوقف، شما نسبت به عدم جواز می‌خواهید بگویید، ظاهر ادلة لفظیة عدم جواز بیع وقف است لو خلی و طبعه، در حالی که این مخالف است با آن که در جای خودش گفته شده و حق نیز همان است که در غالب محرمات واجبات، حکم روی موضوع آمده بجمیع اللواحق، هیچ واجبی را با شرط نمیشود ترک کرد، هیچ حرامی را با شرط نمیشود مرتکب شد. غالبا گفته‌اند این طور است الا یک موارد بسیار نادر. این لا یقال، پس آن چه تا حالا بافتید کالَّتی نقضت غزلها من بعد قوة انکاثا، شما تا حالا سه شاهد آوردید و بحث را گرفتید ولی اشکال عمده این است که این جا بحث، بحث حرمت است و غالب محرمات و واجبات، حکمند بر موضوع من جمیع الجهات.

« لانه يقال که بين حرمت و واجب بالذات و ابتدايی و حرمت و واجب ثانوی تفاوت هست »

آن لا یقال، لانه یقال، جوابش این است که در حرمتی که مستقلا روی یک چیزی آمده باشد، همین است یحرم الخمر، یحرم المیسر، یجب صلاة الصبح، یجب الصوم. حرمتی اگر مستقیم روی موضوعی آمده یعنی بالذات روی موضوع آمده، ابتدائا بلاواسطه روی موضوع آمده حمل می‌شود بر این که حکم مال موضوع است بجمیع لواحق و طواری، اما اگر حکم حرمت زاییده شده از امر دیگری باشد، لازمه امر دیگری باشد، در آن جا باید ببینیم که دائره ملزوم چه حد است و این حکم هم تابع آن است اگر حرامی متولَد و ملازم یک حکم قبلی باشد، از یک حکم، یک حکم دیگری درآمده، در این جا نمیتوانیم سراغ آن قاعده برویم، آن قاعده مال حرمت‌های ابتدایی و بالذات است در این جا باید سراغ علت برویم، سراغ ملزوم، ببینیم دائره اش چه نحو است، اگر دایره آن اتساع دارد دائره لازم هم اتساع دارد، اگر دائره آن مضیق است دائره لازم هم مضیق است لازم و ملزوم، و علت و معلول با هم تطابق دارند و در این جا این طور است. عدم جواز بیع وقف چرا بیع وقف جایز نیست؟ هم شارع، هم عقلا دارند بیع وقف جایز نیست شارع هم اما این عدم جواز بیع وقف، یک حکم ابتدایی مستقل است یا ناشی از کار آقای واقف است؟ ناشی از کار واقف است، واقف تحبیس العین کرده، پس نمیشود دست به آن گذاشت چون آقای واقف تحبیس عین کرده، پس بیعش جایز نیست، آقای واقف تحبیس عین کرده علی جهة الاطلاق یا در حالی که عین لو خلی و طبعه بر سر جای خودش هست؟ او تحبیس عین کرده بود لو خلی و طبعه، نه تحبیس عین ولو عین هم خراب بشود، نه تسبیل المنفعة ولو منفعتی هم باقی نماند. پس آن تحبیس العین و تسبیل المنفعة مربوط به وقف است لو خلی و طبعه، شامل عوارض و لواحق و موارد مسوغة نمی‌شود، این عدم جواز هم که از توی شکم آن درآمده مربوط به همان موارد است، بنابر این دلیلی بر عدم جواز بیع وقف به طور مطلق نداریم. بله بیع وقف لو خلی و طبعه جائز نیست آقای واقف حبسش کرده ارث برده نمی‌شود و هبه داده نمی‌شود.

« امر هشتم‌: بر فرض جواز بيع وقف آيا بدل اختصاص به بطن موجود دارد يا مانند مبدل مشترک است بين همه بطون »

امر دیگری که بحث می‌کنیم ولو بعد در عبارات شیخ آمده، این است که آیا در مواردی که بیع وقف تجویز شد، مثل موارد وقف خاص، بدل هم مثل مبدل مال همه بطون است، هم بطن موجود و هم بطنی که بعد می‌آید کما این که عین موقوفه بود، نسلا بعد النسل، یا این که نه، این بدل اختصاص دارد به بطن موجود؟ در بحث دیة عبد موقوف که اگر یک عبدی وقف بود، بعد این کشته شد به قتل خطایی مثلا، حالا بنا شده دیه بدهند، گفته شده است که محقق[5] در آن جا فرموده این دیه عبد موقوف از آنِ بطن موجود است یا در باب عین مرهونه که من بدهکار بودم به کسی بعد آمدم کتابی را نزد او رهن گذاشتم، بعد از آن اجازه داد من کتاب را بفروشم حالا که کتاب فروخته شد این ثمنش هم باز رهن است و باید برود نزد آقای طلبکار یا نه؟ بعضی‌ها گفته اند نه ثمنش دیگر رهن نیست. ظاهر عبارت محقق در شرایع[6] که فرموده است دیه عین موقوفه از آنِ بطن موجود است و آن که بعضی‌های دیگر فرموده اند که ثمن عین مرهونه و بدل عین مرهونه از آنِ خود آقای بدهکار است نه از آنِ آقای طلبکار و حکم مبدل را ندارد، ظاهر این دو حرف این است که برای بطن موجود است.

در مقابل، قول دیگری هست که غیرواحدی از اصحاب، آن را اختیار فرموده اند از قدما و متأخرین و آن این است که نه، حکم مبدل را دارد این بدل هم مشترک است بین بطن موجود و بطون لاحقه، کالمبدل، هر دسته هم برای خودش دلیلی دارد و حجتی دارد. شیخ در مکاسب[7] در اولین مورد مسوغ، بحث یعنی خرابی وقف را متعرض شده است.

والسلام عليکم و رحمة الله وبرکاته

--------------------------------------------------------------------------------

[1]. وسائل الشیعة 19: 185، کتاب الوقوف والصدقات، الباب 6، الحدیث 1.

[2]. وسائل الشیعة 19: 187، کتاب الوقوف والصدقات، الباب 6، الحدیث 4.

[3]. وسائل الشیعة 19: 185، کتاب الوقوف والصدقات، الباب 6، الحدیث 1.

[4]. وسائل الشیعة 19: 175، کتاب الوقوف والصدقات، الباب 2، الحدیث 1.

[5]. شرایع الاسلام 2: 173.

[6]. المصدر نفسه.

[7]. کتاب المکاسب 64:4-65.