بسم الله الرحمن الرحيم

امر دیگری که این جا هست که آیا در موارد مسوغه، لازم است بر آن ثمن صیغه خوانده بشود تا وقف بر همه بطون بشود یا لزومی ندارد و خود همان بیع کفایت می‌کند؟ در این جا حق این است که به صیغه وقف احتیاجی نیست، و مثل آن عین موقوفه است به صرف مبادله آن می‌شود وقف و احتیاج به صیغه وقف ندارد چون فرض این است که این، بدل عین موقوفه است و همان وقفیت اولیه برای آن هم هست به عبارت اخری، عین موقوفه از ملک فعلی بطن موجود و بطون لاحقه خارج شده و ثمن به ملک بطن موجود و بطون لاحقه وارد شده. می‌شود همان وقف و احتیاجی به صیغه وقف ندارد.

«کلام شيخ(قدس سره) پيرامون تبديل بدل عين موقوفه با نظر متولی»

لکن یک کلامی شیخ[1] (قدس سره) در این جا دارد که قابل تأمل است و آن این است که می‌فرماید این بدل عین موقوفه را متولی و ناظر می‌تواند برای وقف نگه دارد، و می‌تواند اگر مصلحت دید تبدیلش کند. اگر مصلحت در آن بود، و به وجود عذر و مسوغ احتیاج هم ندارد، بلکه محض اصلحیت کفایت می‌کند برای تغییر ولو عین بدل سرپا هست، و قابل انتفاع هست و هیچ یک از مسوغات هم درش نیست و در این جهت، با عین موقوفه قبلی فرق دارد، عین موقوفه قبلی تبدیلش جایز نبود الا بالمسوغ ولی این جا تبدیلش جایز است و رعایت مسوغ لازم نیست محض مصلحت، کفایت می‌کند در تبدیل. و برای این مدعای خودشان استلال فرمودند به این که آن ادله ای که می‌گفت بیع وقف جایز نیست الا در موارد تسویغ شده، آن ادلة مختص به وقف ابتدایی است اما وقف ثانوی و وقف بالعرض را شامل نمی‌شود این که الان وقف است، بالعرض وقف شده، به عنوان بدلیت وقف شده، آن را شامل نمی‌شود.

«مناقشات و شبهات در کلام شيخ(قدس سره)»

«شبهه اول»

این فرمایش ایشان مورد مناقشه است از چند جهت: یک جهت ـ که عمده است ـ این است که فرض این است در باب بیع، بیع مبادلة مال بمال، در ملکیت یا در امور دیگر، اگر ملکیت گفته می‌شود، از باب نموذج و از باب مثال است. در حقیقت، بیع عبارت است از قرار گرفتن شیئی مقابل شیء دیگر، بیع جعل شیء است به ازای شیء دیگر، منتهی این جعل باید اجازه درش باشد و اذن شرعی درش باشد، پس بیع عبارت است از جعل الشیء به ازاء شیء دیگر و بیش از این نمی‌خواهیم. اگر هم گاهی گفته می‌شود مبادله در ملکیت، ملکیت از باب نموذج و از باب غالب است الاتری که اگر شما عبدی را فروختید به من ینعتق علیه، این آقای من یتعتق علیه، برش آزاد می‌شود، پدرش را کسی خریدارای کرد یک کسی مالک پدر کسی بود پسر آمد پسر را از مولا خرید، آقای فروشنده مالک ثمن می‌شود ولی برای خریدار ملکیت مثمن نیست بلکه نتیجه اش انعتاق است این پدر آزاد و منعتق می‌شود، خوب اینجا فقط مقابله است شیء به ازای شیء ولو نتیجه اش انعتاق است. یا اگر کسی طلبی از کسی دارد دینی بر عهده کسی دارد، این آقا دو ماه دیگر صد تومان بدهکار است می‌گوید آن صد تومان بدهکاری دو ماه دیگرت را می‌فروشم به تو به هشتاد تومان نقد طلب و نسیه و دین را می‌فروشم به نقد، خوب این وقتی دین را به نقد می‌فروشد، آقای بدهکار مالک ما فی الذمة خودش می‌شود یا تهاتر قهری حاصل می‌شود؟ در این جا روشن است که تهاتر قهری است یعنی به محض این که منِ طلبکار، طلب را فروختم به او از ذمه ام ساقط می‌شود و آن صد تومان نسیه مقابل این هشتاد تومان نقد قرار می‌گیرد. پس در این جا می‌بینید که نتیجه، تهاتر است پس گاهی وقت‌ها در بیع، نتیجه انعتاق است گاهی وقت‌ها تهاتر است و این گویای این است که یبع بیش از این نیست که جعل الشیء بحذاء شیء آخر، حالا این بحذاء شیء آخر گاهی نتیجه اش ملکیت طرفین است گاهی انعتاق احد طرفین است گاهی این می‌شود که تهاتر قهری نسبت به احد طرفین و ملکیت حاصل نمی‌شود. این حقیقت بیع است و وقتی این حقیقتش شد در ما نحن فیه می‌گوییم این عین موقوفه، وقف بوده حالا فروخته شده به مقابل آن ثمن، آن ثمن جای این عین موقوفه است ولذا یصیر وقفا. و خود شیخ فرمودند این به محض بیع، یصیر وقفا یعنی لازمه اش این است که وقف بشود و لازمه اش ملکیت نیست. خوب وقتی وقف شده، همه آثاری که برای وقفیت عین بوده، برای وقفیت ثمن هم بار می‌شود. این که شیخ می‌فرماید نه، بدل است در ترتب اثر ملکیت نه در بقیه آثار، این ثمن بدل عین موقوفه است در ترتب اثر ملکیت من الملکیة الفعلیة للبطن الموجود و ملکه شأنیة للبطون اللاحقة، فقط می‌فرماید بدلیت این کار از دستش می‌آید. ولی این تمام نیست، بیع این طور نیست که قفط در ملکیت باشد، بیع جعل الشیء بحذاء شیء آخر است و چون این طور است، شما فرمودید احتیاج به صیغه وقف هم ندارد. این عمده اشکال است ایشان می‌خواهد بفرماید چون مبادله فقط در ملکیت است و احکام وقف برای وقف ابتدایی است نه برای وقف بالعرض، بنابر این آن آثار بار نمی‌شود و می‌تواند عند المصلحة بفروشد. جواب این است که بیع عبارت است از جعل الشیء بحذاء شیء آخر چه در ملکیت چه در انعتاق چه در تهاتر قهری و چه در وقف بودن. آن عین موقوفه وقف بود و آثاری داشت الان هم این ثمن، وقف است و وقتی وقف شد همه آثار وقف بر آن بار می‌شود، این که بگویید بیع فقط مبادله در ملکیت است پس این ثمن برای بطن موجود، ملک فعلی است و برای بطن لاحق، ملک شأنی و بعد هم بیایید بگویید که بله همین مقدار در مبادله بوده، با حقیقت بیع نمی‌سازد و آن فرمایش ایشان که فرمود یصیر وقفا هم نمی‌سازد، چرا وقف بشود؟ به چه دلیل وقف بشود؟ وقف که شد باید آثار وقفیت داشته باشد. این یک شبهه.

«شبهه دوم»

شبهه دوم این که اگر شما بیایید و بگویید که می‌شود آن ثمن را آقای متولی یا ناظر هرطور بخواهد، تغییرش بدهد، خوب این تغییر دادن، یک نحوه تضییع حق بطون لاحقه است، بطون لاحقه حقشان به عین تعلق گرفته شما این عین را می‌خواهید چون اصلح است انفع است، تغییر بدهید، چرا می‌خواهید عین را در رعایت اصلح، تغییر بدهید؟ شما می‌توانید مال مردم را چون به نفعش است، بفروشید؟ یک کسی یک خانه ای دارد یک مشتری خوبی پیدا شده، صاحب خانه رفته مسافرت، شما بلافاصله به بنگاه بروید بفروشید، بعد هم بگویید این را به عقد لازم فروخته ام، چرا؟ چون به حال شما اصلح بوده، اصلحیت مجوز تصرف نمی‌شود، بطون لاحقة به عین حق دارند و وقتی به عین حق دارند، به محض این که فروشش اصلح است نمی‌تواند مجوز این باشد که عین ثمن را به ما هو اصلح، تبدیل کنید. این هم شبهه دوم.

«شبهه سوم»

شبهه سوم: سلمنا همه حرف‌ها را از شیخ اعظم (قدس الله نفسه الزکیة) ایشان می‌فرماید ادله اختصاص دارد به وقف ابتدایی، ما عرض می‌کنیم که ایشان عدم منع را می‌فرماید مختص به وقف ابتدایی است لا یجوز شراء الوقف، مال وقف ابتدایی است وقف ثانوی را نمی‌گوید، الوقف علی حسب، وقف ابتدایی را می‌گیرد. می‌گوییم اولا این خلاف اطلاق عموم ادلة است لا یجوز شراء الوقف، هرچه وقف است فرض هم این است که شیخ قبول کرده که ثمن، وقف است پس لا یجوز شراء شاملش می‌شود. حالا سلمنا که آن ادله اطلاق ندارد، اما به قول فقیه بزرگوار مرحوم آقای منتظری در درس مکاسبشان که مرتب می‌رفتیم می‌فرمود، حالا آن اطلاق ندارد، ولی این هم اطلاق ندارد ما الغای خصوصیت می‌کنیم، چون در وقف ابتدایی جایز نیست وقف است و تحبیس عین است و تحبیس عین را نمی‌شود دست به آن زد، خوب این ملاک در بدلش هم هست. بر فرض که ادلة منع اختصاص دارد به وقف ابتدایی، با الغای خصوصیت می‌گوییم چه فرق است بین وقف ابتدایی و وقف ثانوی؟ ملاک این که بیع وقف جایز نیست، این است که وقف است ایقاف است تحبیس است، تحبیس با داد و ستد نمی‌خواند که هر روز جابه جایش کنیم. خوب همین در وقف ثانوی هم هست. این هم شبهه سوم به فرمایش شیخ. بنابراین، این که شیخ می‌فرماید در باب بدل، بیعش منوط به مصحلت است و احتیاج به مسوغ ندارد، مورد مناقشة است از جهات سه گانه ای که عرض شد.

«کلام شيخ(قدس سره) در باب عدم وجوب شراء مماثل برای وقف»

حالا شیخ[2] یک حرفی را از علامة نقل می‌کند و آن این است اگر بنا شد ثمن را تبدیل کنیم به مماثل تبدیلش کنیم یا آن که اصلح است؟ برخی مثل علامة[3] و دیگران گفته‌اند که باید به مماثل تبدیلش کرد اگر امکان دارد. اگر امکان نداشت، آن که اقرب به غرض واقف است، دو قول در مسئله هست که من عبارت شیخ را در این جا می‌خوانم: «ومما ذكرنا ايضا يظهر عدم وجوب شراء المماثل للوقف [مماثل لازم نیست] كما هو ظاهر التذكرة والارشاد وجامع المقاصد والمقتصر ومجمع الفائدة [آن‌ها گفته اند مماثل، نه مماثل لزومی ندارد،] بل قد لا يجوز إذا كان غيره اصلح‌ [بلکه گفته‌اند اگر غیراصلح باشد مماثل جایز نیست] لأن الثمن إذا صار ملكا للموقوف عليهم الموجودين والمعدومين فاللازم ملاحظة مصلحتهم [باید مصلحت آن‌ها را ملاحظه کرد نه مماثل را شیخ] خلافا للعلامة وولده والشهيد وجماعة فاوجبوا المماثلة مع الامكان [گفته اند با این ثمن عین موقوفه فروخته شده، باید مماثل بخرید] لكون المثل اقرب الى مقصود الواقف [حالا یا پول را ببری مماثل بخریم یا از اول مبادل بین عین و مماثل باشد. مماثل اقرب به مقصود واقف است. ایشان چند اشکال دارند.] وفيه مع عدم انضباط غرض الواقف [یکی این که غرض واقف معلوم نیست منضبط نیست یک قاعده کلی ندارد] إذ قد يتعلق غرضه بكون الموقوف عينا خاصة [می‌خواسته بالخصوص یک عینی وقف باشد] وقد يتعلق بكون منفعة الوقف مقدارا معينا من دون تعلق غرض بالعين [گاهی نظرش به سود بوده منافع را می‌خواسته است یک مقدار معینی باشد به شخص عین کاری نداشته] وقد يكون الغرض خصوص الانتفاع بثمرته [گاهی می‌خواسته از ثمره این عین موقوفه، موقوف علیهم استفاده کنند] كما لو وقف بستانا لينتفعوا بثمرته [میوه‌هایش را بخورند] فبيع فدار الأمر بين ان يشتري بثمنه بستانا في موضع لا يصل الیهم ‌[برویم یک باغی بخریم که این‌ها اصلا به آن دسترسی ندارند، باید میوه‌ها یش را بفروشیم] إلا قيمة الثمرة، وبين ان يشتري ملكا آخر يصل إليهم اجرة منفعته [یک جایی یک مغازه ای بخریم که پول‌هایش گیر این‌ها بیاید] فإن الأول: وان كان مماثلا ‌‌[یک باغ بخریم یک جای دوری که بعد میوه‌هایش را بفروشیم، اقرب به غرض واقف است چون غرضش باغ بوده دیگر] الا انه ليس اقرب الى غرض الواقف [مماثل هست ولی اقرب به غرض واقف نیست. این یک شبهه که ما اصلا نمی‌دانیم غرض واقف چه بوده؟ نمی‌شود یک ضابطه برایش درست کرد مضافا به این] انه لا دليل على وجوب ملاحظة الاقرب الى مقصوده»[4] اصلا اقرب را چه کسی گفته اقرب به مقصودش را بگیریم؟ مقصود، جزء اغراض است و اغراض در عقود و ایقاعات اثری ندارد. آن چه موثر است انشائات است و مُنشأ، اما اغراض اثری ندارد، این حالا هر غرضی داشته باشد، ما که دنبال غرض او نیستیم ما دنبال رعایت مصلحتیم. پس اولا مماثل انضباط ندارد؛ ثانیا لزوم واقف را لزوم اتباع ندارد برای این که اغراض لزوم اتباع در عقود ندارند آن که در عقود، معتبر است منشَآت است، اگر یک کسی نان می‌گیرد که بخورد به غرض خوردن، ولی مریض می‌شود نمی‌تواند بخورد، معامله را باید فسخ کند؟ نه، غرض دخالتی در عقود و ایقاعات ندارد.

والسلام عليکم و رحمة الله وبرکاته

--------------------------------------------------------------------------------

[1]. کتاب المکاسب 4: 62.

[2]. کتاب المکاسب 4: 66 ـ 67.

[3]. مختلف الشیعة 6: 253، مسألة 25.

[4]. کتاب المکاسب 4: 67 ـ 68.