بسم الله الرحمن الرحيم

بحث در مسوغات بيع وقف بود. مورد دوم، آن جايي بود که منفعت معتد بها از عين موقوفه از بين رفته و باقي مانده غيرمعتد بهاست، که شيخ در آنجا نسبت به جواز بيعش مردد بود، چون فرمود دو وجه در مسئله است و احد وجهين را بر ديگري ترجیح نداد. بعد مي فرمايد به هر حال اين بحث اختصاص ندارد که منفعت معتد به، به وسيله خراب شدن، ساقط بشود يا راه ديگر؟ چون معيار و مناط در جواز، ذهاب منفعت معتد بهاست. چه بالخراب باشد چه به غير آن.

«اختلاف بين شيخ و صاحب جواهر(قدس سرهما) در بطلان وقف به محض جواز بيع يا به بيع فعلی»

بعد از اين، مطالبي که شيخ در اين جا دارد که اختلافي بين شيخ و صاحب جواهر است، به ترتيبي که شيخ نقل کرده عرض مي کنم و در کنار هر يک، آن نقض ابرام، درستي و نادرستي اش را عرض مي کنم. اين که فرموده اند: «قد عرفت فيما سبق أنه ذكر بعض: أن جواز بيع الوقف لا يكون إلا مع بطلان الوقف وعرفت وجه النظر فيه» اين يک شبهه اي است که در جاهاي ديگر هم هست به شيخ (قدس سره) که ما نمي فهميم که چرا شيخ از صاحب جواهر به بعض تعبير مي کند، بعض افاضل عصرنا، بعض من عاصرناه من الافاضل، اين جا هم فقط نيست معمولا شيخ در بيع و مکاسب، تعبير قوي اي از صاحب جواهر ندارد، فقط به «بعض» تعبير کرده اين جا هم در دو سه جا روايت کرده، همين طور است. به هر حال قطع نظر از اشکالي که از نظر رعايت آداب به ذهن ما مي آيد، البته او اعلم به حال بوده نمي خواهم به او شبهه کنم مي خواهم خودمان را عرض کنم که متوجه باشيم که آداب را رعايت کنيم و شخصيت ها را احترام بگذاريم. وگرنه شيخ اقوي از اين است که بگوييم يک سوء احترامي از او سر زده باشد. اما قطع نظر از اين جهت چه شده که شيخ يک دفعه يادش آمده يک مطلبي را که در قبل داشت؟ يادتان باشد يک بحثي بود که آيا بيع وقف باطل مي شود به تحقق بيع يا به جواز بيع وقف؟ شيخ و ديگران مي گويند نه، وقف باطل مي شود به بيع فعلي به موضوع، از صاحب جواهر نقل شده که در جواهر هم دارد که وقف باطل مي شود به محض جواز. اين دو مبناست: يکي اين که يبطل الوقف بالبيع الخارجي و بتحقق موضوع البيع که مبناي شيخ و ديگران است. يک مبنا هم مبناي صاحب جواهر[1] (قدس سره)، بلکه کاشف الغطاء[2] استاد صاحب جواهر هست و آن اين که الوقف يبطل بجواز بيع، همين قدر که بيعش جايز شد وقف صار باطلا، البته

«شبهه بر کلام صاحب جواهر»

گفته شده که اين حرف صاحب جواهر تمام نيست شاهدش اين است که به محض جواز بيع وقف، آثار وقف از بين نمي رود و بعد هم اگر مسوغ از بين رفت فرض اين است که مسوغ اين بود که مشتري نداشت و منفعت نداشت، حالا مشتري پيدا کرد منفعت پيدا کرد آيا در اين جا وقف است يا دوباره بايد وقف کنم؟ قطعا وقف است اگر وقف باطل شده بود بايد دوباره وقف مي کردم.آن حرف صاحب جواهر خلاف اجماع است و خلاف بداهت در فقه؛ چون لازمه اش اين است که به محض وجود مجوز، آثار وقف بار نشود و هو کما تري، و باز لازمه اش اين است که اگر مجوز در زماني بود بيع انجام نگرفت ثم بعد، مجوز از بين رفت، بگوييم اين وقف ديگر وقف نيست چون به محض جواز از وقفيت خارج شده است و هو کما تري که نه، به وقفيت خودش هنوز هم يکون باقيا. خوب اين يک بحثي است بين شيخ وديگران و صاحب جواهر استادش کاشف الغطا.

«شبهات و مناقشات به کلام شيخ(قدس سره)»

«شبهه اول به شيخ(قدس سره)»

شبهه صناعي که اين جا هست اين است که چه شده شيخ اين جا يک دفعه اين مطلب را دوباره متعرض شده؟ جايش قبل بود و متعرض شد، چرا دوباره متعرضش شده؟ تکرار اين مطلب در اين جا وجهي ندارد و زمينه اي ندارد. اين شبهه اي که درباره اين عبارتش هست. پس اين که ايشان آمده اين مطلب را اين جا متعرض شده، قطع نظر از اشکالي که از حيث اداي احترام مطرح بود، اصلا تکرار اين مطلب اين جا بلا وجه است.

«شبهه دوم به شيخ(قدس سره)»

حالا بعد مي فرمايد صاحب جواهر در صورت اولي بطلان وقف را با دو جهت درست کرده، بَيَّن بطلان الوقف في الصورة الاولي بوجهين، بسببين، بطريقين، گفته وقف در صورت اولي يعني آن جايي که هيچ منفعتي ندارد، از دو راه باطل است آن وقت دو راه را شيخ نقل مي کند و بعد اشکال مي کند. شبهه اي که به شيخ هست، اين است که چرا اين را اين جا مي گويي؟ اين را بايد در ذيل همان الصورة الاولي بفرمايد که صورت اولايي که وقف خراب شده که هيچ منفعتي ندارد و فرمود تبديلش جايز است، خوب بود آن جا اين حرف صاحب جواهر را بفرمايد که ان بعضاً قد وجه بطلان البيع في هذه الصوره بوجهين، آمده اين حرف را در دوم ذکر کرده، چه مناسبتي دارد که در دوم ذکر کرده است. اللهم الا ان يقال که اين ها مسودّه هاي شيخ بوده و به صورت مبيضه در نيامده، شيخ (قدس سره) تکه تکه مي نوشته مرتب نکرده، چون مرتب نکرده اين طور چيزها مانعي ندارد، اگر مي خواست مرتب کند اشکال وارد بود اما چون مرتب نکرده يادش آمده اين جا اين مطلب را برداشته است نوشته است.

«نقل عبارت صاحب جواهر و استدلالش توسط شيخ و شبهه به آن»

بعد مي فرمايد صاحب جواهردو وجه براي بطلان وقف در صورت اول، ذکر کرده است يک وجه اين است که بگوييم باطل شده وقف براي اين که هرچه شرط است در ابتدا، شرط است در استدامة، در وقف شرط است که از اول داراي منفعت باشد و چون ابتدائا شرط است پس استدامة هم شرط است، تا آخر بايد اين منفعت باشد. اگر يک روزي منفعت از بين رفت چون شرط وقف از بين رفته، اين وقف يصير باطلا. اين يک وجه بطلان که مي فرمايد وقف در صورت اول باطل است چون ما کان شرطا في الابتداء شرط في الاستدامة، و بما ان المنفعه شرط في الابتداء فکذا شرط في الاستدامه، فاذا لم يکن الشرط موجودا في الاستدامه يبطل الوقف. اين حرف اول و وجه اول است. شيخ به اين وجه چندين اشکال دارد که من عبارتش را مي خوانم: «ثم وجه بطلان الوقف في الصورة الاولى بفوات شرط الوقف المراعى في الابتداء والاستدامة [شرطي هم در بدو و هم در استدامه بايد رعايت بشود] وهو كون العين مما ينتفع بها مع بقاء عينها [اين حرف وجه اول است، شيخ مي فرمايد اشکال اول:] وفيه ما عرفت سابقا من أن بطلان الوقف بعد انعقاده صحيحا لا وجه له في الوقف المؤبد [شما شناختيد که وقف موبد وقتي صحيح شد ديگر باطل نمي شود، يک چيزي که صحيح شد نمي شود باطل بشود، به قول شما الشئ لا ينقلب عما وقع عليه، قد عرفت که وقف موبد بعد از آن که يقع صحيحا لا يصير باطلا پس چه طور ايشان آمده گفته باطل مي شود؟ شبهه دوم:] مع أنه لا دليل عليه [وجهي ندارد نمي شود. دوم اين که دليلي هم ندارد. سومين اشکال:] مضافا إلى أنه لا دليل على اشتراط الشرط المذكور في الاستدامة [قبول نداريم که شرطي که در ابتداي وقف، لازم بوده در استدامه اش هم معتبر باشد، چرا قبول نداريم؟] فإن الشروط في العقود الناقلة يكفي وجودها حين النقل، فإنه قد يخرج المبيع عن المالية [شرط عوضين، ماليت است. هنگامي که فروختند ماليت داشته مشتري تحويل گرفت رفت بازار طوري شد که اين هم از ماليت ساقط شد بيع که باطل نمي شود] ولا يخرج بذلك عن ملك المشتري [اين يک شبهه. شبهه ديگر اين که] مع أن جواز بيعه لا يوجب الحكم بالبطلان، بل يوجب خروج الوقف عن اللزوم إلى الجواز، كما تقدم»[3] پس به اين حرف صاحب جواهر ظاهرا ايشان چهار اشکال داشت:يکي اين که بطلان وقف بعد از انعقاد، صحيحا لا وجه له در وقف موبد. دوم اين که دليل ندارد، سوم اين که دليلي نداريم شرط ابتدايي در استدامة هم معتبر باشد، چهارم اين که جواز بيع موجب حکم به بطلان نمي شود بلکه موجب خروج وقف از لزوم به جواز است نه موجب بطلان. اين چهار اشکالي که به فرمايش صاحب جواهر دارد.

«عدم تماميت اشکالات و شبهات شيخ به صاحب جواهر»

هيچ کدام از اين مناقشات وارد نيست چه شده شيخ (قدس سره) اين جا اين طورحمله کرده به صاحب جواهر، وارد نيست مضافا به اين که اول و دوم و سومش به يک امر بر مي گردد؛ مثلا گفته بطلان اين طور است، بطلان لا وجه له، لا دليل له، اين لا وجه و لا دليل و لا دليل علي الاشتراط، لبّش يکي است ايشان حالا سه اشکال گرفته قطع نظر ازا ين که سه اشکال اول بر مي گردد به يک اشکال، و آن اين که دليلي بر اين که ما کان شرطا في الابتدا شرط في الاستدامه نداريم، مضافا به آن، اين اشکال ها وارد نيست، چرا؟ اما اشکال اول، مي فرمايد که وقف بعد از انعقادش صحيحا لا وجه لبطلانه في الوقف المؤبد. وقف موبد وقتي صحيح شد ديگر باطل نمي شود، بله درست است هر عقدي وقتي صحيح شد باطل نمي شود اما استدامة، صحت بدوي از بين نمي رود ولي صحت استدامه اي ممکن است از بين برود وقف اذا وقع صحيحا صح بدوا، اما استمرار اين صحت ممکن است از بين برود، صحيح بوده ولي استمرارش از بين مي رود، مثل اين که هيچ فايده ديگري ندارد خوب وقتي هيچ فايده اي ندارد وقف ارزش دارد؟ نه فايده دارد نه مي شود تبديل کرد، اعتبار وقف درست است؟ يک چيزي را وقف کردند، منافعي داشت در طول مدت، به نحوي شد که هيچ منفعتي ندارد صحت وقف از بين رفت يا نه؟ حفظ صحت وقف مستمرا از بين رفت ولو صحت بدوي از بين نرفته است، الشئ لا ينقلب عما وقع عليه، اما صحت تدريجي و صحت استمراري اش قطعا از بين مي رود، براي اين که اصلا اعتبار وقف غلط است، يا اين که موضوع به طور کلي از بين رفت، يک جايي را وقف کرده بود براي سقاخانه، يک زمين لرزه شد، اين سقاخانه به اعماق 1200 متري زير دريا رفت، اين وقف باطل است چون ديگر اصلا فايده اي ندارد، بگوييم آن سقاخانه زير آن جا وقف است وقف است که چه بشود؟ اعتبارات تابع اثر است، پس اين که ايشان مي فرمايد وقف اذا وقع صحيحا ديگر لم يقع باطلا، مي گوييم صحيح بحسب ابتدا و غير صحيح بحسب الاستدامة، و مراد صاحب جواهر به حسب استدامه بوده.

بعد مي فرمايد که لا وجه له في الوقف الموبد، مع انه لا دليل عليه، شبهه اين است که اگر وجه ندارد، يعني محال است، درست نيست، خوب اگر درست نيست دليل داشتن و نداشتن چه فايده اي دارد؟ اصلا هيچ وجهي ندارد اصلا نمي شود وقف صحيح باطل بشود، يستحيل ان يصير الوقف الصحيح بالموبد باطلا، لا وجه له، اصلا اشکال عدم دليل بعد از نفي وجه که بر مي گردد به شبه استحاله، کما تري. پس آن که مهم است اشکال دوم ايشان اصلا تمام نيست. اما اين که مي فرمايد شرط در ابتدا شرط در استدامه نيست، اين جا بايد به شيخ عرض کنيم ما سه نحو شرط داريم بعضي از شرط ها هستند که آني الحصولند و همان آني شان کفايت مي کند، استمرار در آن شرط ها لزوم ندارد، مثل مالية العوضيني که ايشان مثال زد در عوضين. يا عقل متعاقدين در شرائط متعاقدين، و کذا الغرر، هنگام عقد بايد غرر نباشد، من بايد بدانم چه قدر جنس مي گيرم چه قدر پول مي دهم، معامله تمام شد جنس ها را بردم خانه، حالا نمي‌دانم چند من است چه قدر پول داده ام، تأثيري در صحت معامله ندارد. بعضي از شرائط معاملات هم شرائط آنيه هستند و احتياجي به استمرار ندارند. بعضي از شرائطند که احتياج به استمرار دارند، براي اين که عقد مبتني بر آن استمرارشان است و در عقد، تدريجيت و استمرار معتبر است، مثل عقد اجاره که وقتي يک خانه را اجاره مي دهيد، منفعت آن را در ده سال اجاره مي دهيد، اين منفعت، تدريجي است به طور تدريج دارد به وجود مي آيد اگر طورري شد که اين خانه ديگر قابل منفعت نبود، عقد اجاره يقع باطلا. مزارعة و مساقاتش هم همين طور است، شما زمين را به او داده ايد براي اين که کشت کند، يک مقدار از آن شما يک مقدار از آن مالک، يک سال کشت کند، قبل از کشت يا در وسط کشت، زمين لرزه شد و رانش زمين شد و اين زمين از بين رفت سونامي شد و در اثر اين سونامي تمام اين زمين ها از بين رفت، خوب مزارعة يقع باطلا، مساقات يقع باطلا. اين ها در خود عقد، استمرار و تدريج آمده، شرطيت اين مثلا بقاي زمين علي قابلية زرع، بقاي محل اجاره علي قابليت منفعت، اين شرط بقاء در متن عقد است جزء ماهيت و مقومات عقد اجاره است به نحو تدريج جزء ماهياتش است وقتي تدريحش نبود، عقد يقع باطلا. قسم سوم را فردا عرض مي کنم. والسلام عليکم و رحمة الله وبرکاته

--------------------------------------------------------------------------------

[1]. جواهر الکلام 22: 385.

[2]. شرح الشیخ جعفر علی قواعد العلامة: 233.

[3]. کتاب المکاسب 4: 73 ـ 74.