بسم الله الرحمن الرحيم

شيخ[1] از صاحب جواهر[2] (قدس سره) نقل کرده اند که براي بطلان وقف در صورتي که خراب بشود و قابل انتفاع نباشد دو وجه ذکر کرده اند؛ يک وجهش اين بود که قابليت انتفاع همان نحوي که شرط ابتدايي است شرط استمراري هم هست يعني حدوثا و بقائا شرط براي صحت وقف است، بنابر اين وقتي استمرار ندارد و مستمر نيست، يقع الوقف باطلا. وجه دومي که صاحب جواهر براي بطلان از او نقل شده که فرموده اند اين است که وقف وقتي بر روي عنواني باشد مثل وقفت هذا البستان وقفت هذه الدار، وقتي که اين عنوان از بين رفت و اين دار خراب شد وقف هم از بين مي رود پس بقاي وقف يدور مدار عنوان کما اين که در باب احکام تکليفية و غير واحدي از احکام وضعية وضع همين است که حکم يدور مدار العنوان، اگر گفته اند اجتنب عن الخمر، تا وقتي که خمر است اجتناب هم واجب است ولي وقتي خمر نبود اجتناب از آن هم واجب نيست. و لک ان تقول چون ظاهر عنوان در موضوعيت است پس وقتي مي گويد وقفت هذا الدار موضوع وقف یعنی داريت که از بين رفت وقفيت هم از بين مي ورد. اين هم وجه دومي بوده که از صاحب جواهر نقل شده و صاحب جواهر بيان فرموده اند.

بعد هم صاحب جواهر تأييد کرده اين حرف را به باب وصيت منتهي في الجمله تأييدش کرده است که اگر موصي جايي را براي کسي وصيت کرد و قبل از وفات موصي، آن جا از بين رفت، گفته اند اين وصيت يقع باطلا و اين وصيت کالعدم است. و بعد هم شيخ نقل مي کند که مرحوم صاحب جواهر فرموده است حالا که وقف باطل شد، آيا اين عين موقوفه بعد از بطلان يرجع و يعود الي الواقف يا الي الموقوف عليهم؟ يکون للواقف يا للموقوف عليهم و فرموده است فيه وجهان. اين حرف ها را شيخ نقل کرده بعد شيخ اشکال مي کند مي فرمايد اين که شما آمديد گفتيد در باب وقف وقتي وقف بر عنوان کرد عنوان از بين رفت، وقفيت از بين مي رود، اين تمام نيست چون بعد از اجماع بر اين که انعدام عنوان لايوجب بطلان الوقف و لا جواز البيع، نه بطلان وقف را اقتضا مي کند تغيير عنوان، نه جواز بيعش را. بله در بطلان با خراب شدن يا جواز وقف محل خلاف است، اما آن غير از مسئله تغيير عنوان است تغيير عنوان بما تغيير العنوان، بعد از اجماع، دليل بر اين ندارد که بتواند وقف را تغيير بدهد. بعد فرموده که لا وجه بعد از اجماع براي بطلان، چون اگر مراد شما از اين عنوان آن است که مدلول وقف قرار گرفته وقفت هذا البستان، متعلق وقف قرار گرفته، مرادتان اين است که يعني بستان که از بين رفت، وقف از بين مي رود اين تمام نيست چون وقفت هذا البستان نقل ملک است الي موقوف عليهم. کما اين که بعت نقل ملک است الي المشتري. بايع مبيع را با بعت نقل به مشتري مي کند، واقف هم نقل مي کند به موقوف عليهم، ملک موقوف عليهم قرار مي دهد و در باب بعت البستان يا بعت الدار که ملک آن ها قرار داده شده، اين ملکيت باقي است و به هيچ وجه از بين نمي رود چه بستانيت و داريت بماند و چه خراب بشود و يک عرصه اي از آن باقي بماند. آن ملک مشتري براي آن عين مبيعه و همين طور ملک موقوف عليهم و تماميت وقف در مثل وقف باقي است. مي فرمايد اگر مرادتان از اين که مي فرماييد عنوان يعني آن عنواني که متعلق وقف است و مفعول وقف است، وقفت هذا الدار که مثل بعت هذا الدار است و کما اين که در بعت هذا الدار که تمليک است، تغيير عنوان، ملکيت را از بين نمي برد، ملکيت امري نيست که با تغيير از بين برود، در وقفت الدار ­هم ملکيت و وقف امري نيست که از بين برود و لو دار، تغيير کند. و اگر مرادتان چيز ديگري از اين عنوان متعلق وقف است، خوب بايد بيان مي فرموديد که مرادتان از آن متعلق وقف چيست؟ پس يک شبهه در فرمايش ايشان اين است که مي فرمايد اجماع است بر اين که تغيير عنوان، مبطل وقف و مجوز نيست، يکي هم اين که اگر مرادتان آن چيزي است که وقع مفعولا در باب وقف، خوب اين مثل باب بيع است کما اين که مفعول در باب بيع و مبيع، ملکيتش تغيير پيدا نمي کند، اين جا هم تغيير نمي يابد. سرش هم اين است که ملکيت دائرمدار عنوان نيست، وقتي ملکش شد ديگر چه تغيير بکند چه نکند ملکش هست. اگر مرادتان از اين عنوان، يک چيزي ديگر است خوب بود آن مطلب را بيان مي فرموديد و بيان نکرديد. اين دو شبهه به فرمايش ايشان.

شبهه سوم اين است که شما خوب بود تشبيه کنيد به وصيت بعد الموت نه به وصيت قبل الموت، چون در وصيت بعد الموت است که ملکيت براي موصي له حاصل شده و اين ملکيت عنوان براي موصي له تغيير نمي کند. وصيت مي کند خانه در فلان محله در جا از آن زيد باشد، بعد مي ميرد اين خانه مي شود ملک آقاي زيد چه خانه باقي باشد چه خراب بشود و عرصه اش بماند. آن جا ملکيت تمام شده تشبيه به وقف بايد به آن جا باشد که ملکيت تمام شده، نه وقف را تشبيه کنيد و تأييدش کنيد به وصيت قبل از موت موصي، چون وصيت قبل از موت موصي، هنوز ملکيت براي موصي له حاصل نشده، و در اين حالت، فرق دارد با ما نحن فيه که ملکيت حاصل شده است. اين خلاصه سه اشکال است.

اما اشکال چهارم، اين که شيخ فرموده اند بعد از بطلان وقف آيا عين موقوفة يرجع الي ورثة واقف و به ملک واقف بر مي گردد يا به ملک موقوف عليهم، مي فرمايد اين تمام نيست و اشکال دارد چون بعد از خروج عين موقوفه از ملک آقاي واقف به وسيله وقف، اجماع قائم است که ديگر بر نمي گردد به ملک آقاي واقف. اين چهار اشکالي است که مرحوم شيخ به صاحب جواهر دارد.

«مناقشه و شبهه به اشکالات شيخ بر صاحب جواهر»

«شبهه اول»

اين اشکال ها همه اش قابل مناقشة است، اما آن که مي فرمايد: «ما قد يقال بعد الاجماع على أن انعدام العنوان لا يوجب بطلان الوقف، بل ولا جواز البيع»[3] انعدام عنوان موجب نمي شود، اجماع داريم، اين اول کلام است مسئله زوال عنوان مطرح نشده در کلمات اصحاب که آيا زوال عنوان موجب مي شود بطلان وقف را يا نه؟ آن که عنوان شده، حدود ده مورد براي بطلان وقف و جواز بيع ذکر شده است، اما اين که آيا تغيير عنوان موجب بطلان مي شود يا نمي شود، تغيير عنوان در وقف مثل تغيير عنوان در جعل است و در احکام تکليفيه و وضعيه، يا مثل عنوان است در باب جعل در باب ملکيت، که در باب ملکيت تغيير نمي کند ولي در ساير جاها تغيير مي کند، اين اصلا در کلمات فقها مطرح نشده تا شما ادعاي اجماع بر اين مسئله داشته باشيد. و چگونه مي شود به صاحب جواهر (قدس سره الشريف) که از يک شهرت هم احتياط مي کند، و مخالفت با مشهور در سراسر جواهر نداشته، معمولا تلاش مي کند نظرش را مطابق با مشهور کند ولو با وجوه بعيده و تکلفات شديده، چه طور مي شود گفت که در اين جا مخالفت با اجماع کرده است؟ اللهم الا ان يقال اجماع بوده و صاحب جواهر متوجهش نشده، و هو ايضا کما تري؛ چون صاحب جواهر در اطلاع به اقوال، اقوي است از شيخ (قدس سره) شيخ به قواعد سلطه بيشتري دارد، صاحب جواهر به اقوال. اگر در سلطه به اقوال بخواهيم نمره بدهيم بايد به صاحب جواهر نمره هيجده بدهيم و به شيخ انصاري، نمره چهارده و فوقش پانزده، خوب با فرض اين که صاحب جواهر اقوي و اکثر اطلاع است نسبت به اقوال، چه طور مي شود اين اجماع را متوجه نشده باشد اما شيخ که اطلاعش کمتر از صاحب جواهر است، متوجه شده باشد؟ اين يک شبهه در مسئله؛ اشکال به اجماع ايشان.

«اشکال دوم شيخ به صاحب جواهر(قدس سرهما) و مناقشه در آن»

اما اشکال دوم اين که اگر اين عنوان، متعلق وقف باشد، نمي تواند مغير باشد و فرقي بين بعت الدار و بين وقفت الدار نيست، چون بعت الدار تمليک است، وقفت الدار هم تمليک موقوف عليهم است و وقتي تمليک موقوف عليهم شد، در تميلک ديگر فرقي نمي کند ملکيت که آمد، زوال عنوان، ملکيت را از بين نمي برد.

جواب از اين شبهه اين است که بله، بر مبنايي که گفته بشود در اوقاف خاصه –غير وقف عام- نقل ملک است الي موقوف عليهم، منتهي نقل ملک است علي نحو طوليت، ملک موجود، اين ها از بين رفته‌اند، نسل بعدي نسل بعدي، اگر ما بر فرض قائل شديم به نقل ملک کما اين که معروف است و شيخ هم اشکالش را همين قرار داده بر اين مبنا قرار داده، مي گوييم بين اين دو نقل فرق است. در باب بيع، نقل ملکيت است، ملکيت مطلقه بي قيد، ملکيت را دارد نقل مي کند، و لازمه ملکيت در اعتبار عقلا اين است که تغيير عنوان مغيرش نيست، ملکيتي که حاصل شد براي ديگري به بيع، اين تغيير عنوان را عقلا مقيدش نمي دانند، ملکيت اذا ثبت بالبيع يا به غير بيع، يکون باقيا و تغيير عنوان نمي تواند مغيرش باشد ولي در باب وقف، تمليک عين و ملکيت مطلق نيست، دو چيز در باب وقف هست: يکي تحبيس العين و يکي هم تسبيل المنفعة، و حکم عقلايي وقف اين است که در وقف خاص، منتقل مي شود الي موقوف عليهم. حکم عقلايي ولو انشا نکرده ملکيت را، در بيع انشا کرده بود ولي اين جا انشا نکرده، اما حکم عقلايي اين است که عين موقوفه در وقف خاص منتقل مي شود به موقوف عليهم، خيلي خوب منتقل مي شود به موقوف عليهم اما آيا مطلقا منتقل مي شود؟ عقلا حکم مي کننند که عين موقوفه منتقل شد به موقوف عليهم بي قيد و شرط؟ يا اين که اعتبار ملکيت در آن جا ها که اعتبار مي کنند ملکيت را، يک ملکيت است با يک چيزي ديگر؟ چه طور است؟ در باب وقف بعد از آن که وقف تمام شد نسبت به موقوف عليهم در وقف خاص، عقلا اعتبار نقل مکليت مي کنند علي مبناي معروف که شيخ هم اشکالش را همين قرار داده است. حالا بحث اين است که عقلا اعتبار مي کنند ملکيت را مثل ملکيت بيع الي نحو اطلاق و رها؟ اشکال به شيخ اين است که در اين جا ملکيت، ملکيت مطلقه نيست، ملکيت است و تسبيل المنفعة، چون تسبيل المنفعة هم انشاء شده، تحبيس العين و تسبيل المنفعة، عقلا از اين حکم مي کنند به ملکيت بعد از وقف، اما به ملکيتي که تسبيل منفعت درش باشد، اين جايي که تغيير عنوان پيدا کرده و منافع از بين رفته، ديگر ملکيت از بين مي رود. من که مدام مي گفتم ملکيت مطلقه، در باب بيع، آقاي بايع انشاء کرد ملکيت مطلقه را، حکم عقلايي و شرعي هم اين بود که ملکيت مطلقه، مسبب از بيع است بالبيع تحصل الملکية المطلقة، ولي در اين جا هم عقلا حکم مي کنند به ملکيت موقوف عليهم ولي نه به ملکيت مطلقه، بلکه به ملکيتي که همراهش تسبيل المنفعة باشد، چون هر دو را انشاء کرده هم انشاء کرده تحبيس عين را هم تسبيل منفعت را. بنابر اين ، ملکيت همراه با تسبيل منعفت، نظير آن است که يک واقف مي گويد من اين جا را وقف کردم به مدت صد سال، و قف منقطع الآخر که گفته اند درست است، در وقف منقطع الاخر ملکيت مقيد است به صد سال، در اين جا هم مطلق وقف‌ها، چون وقف تسبيل منفعت درش هست، پس ملکيتي را که عقلا درمي آورند انتزاع مي کنند اعتبار مي کنند، ملکيت عين موقوفه است براي موقوف عليهم به اضافه تسبيل منفعت. اگر تسبيل منفعتش نبود، ملکيتش هم نيست چون هر دو را انشاء کرده، ملکيت مطلقه را انشا نکرده. اين هم فرمايش دوم شيخ.

«اشکال سوم شيخ به صاحب جواهر(قدس سرهما) و مناقشه در آن»

فرمايش سوم شيخ اين بود که فرمود چرا اين جا را به باب وصيت قبل الموت تشبيه کردند، خوب بود تشبيه مي کردند به وصيت بعد الموت که ملکيت حاصل شده است. اين کلام شيخ هم محل مناقشه است؛ چون ما اگر وصيت را ايقاع بدانيم، اين به محض اين که وصيت کرد، ملکيت حاصل شده براي آقاي موصي له، منتهي اين ملکيت موقوف است بر موت موصي، توقف دارد بر موت موصي نه اين که ملکيت حاصل نشده است. الان ملک او هست لکن ملکيت منجزه نيست، ملکش است وقتی وصيت کرد و قبول وصيت هم کرد، حالا در حال حيات وصيت کرد و قبول وصيت هم نمود آقاي موصي له، عين موصي به ملک آقاي موصي له است، منتهي ملکيت منجزه نسيت، ملکش هست بعد از فوت آقاي موصي، اين ملکيت معلقه مي شود ملکيت منجزة، پس الان ملکش است، خوب اگر ملکيت بود چرا با تغيير عنوان از بين برود ولو به نحو تعليق؟ ملکيت تعليقيه با موت موصي مي شود تنجزيه، وقتي ملکيت تعليقيه است چرا قبل از موت موصي، تغير عنوان نمي تواند از بينش ببرد و تغيير عنوان از بين نمي رود؟ پس تشبيه در اين جهت است که با وجود ملکيت ولو قبل از موت موصي چون با وصيت يصير الموصي به ملکا للموصي له، منتهي ملکيه تعليقیه. موت موصي منجزش مي کند، خوب اگر ملکش است، پس بايد تغيير عنوان بتواند آن را از ملکيت خارج کند، تغيير ملکيت از عنوان خارجش مي کند چون مي بينيم اگر موصي مرد، اين ديگر ملک موصي له نخواهد بود. به هر حال ملکيت در اين جا وجود دارد.

«اشکال چهارم شيخ به صاحب جواهر(قدس سرهما) و مناقشة در آن»

اما شبهه چهارم که فرمود اين که صاحب جواهر گفته وقتي وقف باطل شد آيا يرجع الي ملک واقف يا يدخل في ملک موقوف عليهم ففيه وجهان، نه خير ففيه وجهان نيست، يک وجه بيشتر ندارد و اين است که لا يرجع الي ملک مالک و يدخل في ملک موقوف عليهم. يک وجه بيشتر ندارد و آن هم دخول در ملک موقوف عليهم است چون اجماع قائم است که وقتي يک ملکي از ملک آقاي واقف خارج شد، ديگر به ملک او باز نمي گردد اين هم اشکال چهارم ايشان.

در اين اشکال، چهارم مضافا الي ما مر در اجماع اول ايشان، که چه طور شده شما مي گوييد صاحب جواهر خلاف اجماع حرف زده است، با اين که او اکثر اطلاعا است، اجماع جايي است که ملکيت، ملکيت مقيد نباشد اما ملکيت، ملکيت مقيد بود لا بأس به اين که بر گردد به کيسه آقاي مالک، مثل وقف منقطع. در وقف منقطع مي­گويد اين خانه را تا صد سال وقف کردم، يعني تا صد سال از ملک آقاي واقف خارج شده بعد از صد سال بر مي گردد به ورثه آقاي واقف. آن که اجماع داريم علي تسليم اجماع که بعداز خروج از ملک واقف ديگر بر نمي گردد به ملک آقاي واقف، در صورتي است که تقييد و تعليقي در کار نباشد، و گرنه اگر تقييد باشد مثل ملک منقطع يرجع الي ملک آقاي واقف بلا اشکال، اين جا هم مثل آن است، اين جا هم ملکيت را عقلا اعتبار کرده اند، اما ملکيت با تسبيل منفعت، به قيد تسبيل منفعت، وقتي اين قيدش نبود، بر مي گردد به ملک آقاي واقف.

والسلام عليکم و رحمة الله وبرکاته

--------------------------------------------------------------------------------

[1]. کتاب المکاسب 4: 73 ـ 74.

[2]. جواهر الکلام 22: 358.

[3]. کتاب المکاسب 4: 75.