بسم الله الرحمن الرحيم

صورت چهارمي را که از موارد مسوغه براي بيع وقف، شيخ ذکر فرمودند، اين است که بيع وقف اعود و انفع باشد از براي موقوف عليهم و جواز در اين صورت، از کسي نقل نشده الا از شيخ مفيد در مقنعة[1] و ناقل هم شهيد بوده در غايه المراد[2]، لکن عبارت مقنعة آن طور که گذشتيم، چنين مطلبي را افاده نمي‌کند؛ چون در آن‌جا در اول بحث مي فرمايد که در باب وقف، نمي‌شود رجوع کند واقف از وقف مگر اين که وقف کمک به معصيت براي آن ها باشد و صله آن‌ها جايز نباشد و يا تغيير شرط انفع باشد براي آن‌ها، و بعد مي رود سراغ اين که بعد از وقف ديگر حق رجوعي درش نيست، با مراجعه به عبارت مقنعه معلوم مي شود که اين نسبت ناتمام است و آن را که عبارت مقنعه دارد مي گويد، اولا مربوط به واقف است نه به موقوف عليهم، ثانيا بعيد نيست که مربوط به قبل از قبض وقف باشد نه بعد از قبض عين موقوفه و لازم شدن وقف. اين قول آن قدر بعيد بوده و شاذ که علامة در تحرير،[3] آمده تأويل کرده اين عبارت شيخ مفيد را و کيف کان، قائلي براي او ديده نمي شود. حق در آن هم منع است.

«استدلال شيخ برای عدم جواز بيع در صورت رابعه»

شيخ مي فرمايد که حق اين است که نمي شود وقف را فروخت براي اين که انفع به موقوف عليهم است يکي براي اين که خلاف انشاء واقف است، يکي هم اين که خلاف اطلاقات و عمومات مانعه از بيع وقف است. صاحب جواهر[4] (قدس سره) ازش بر مي آيد که اصلا عدم جواز بيع وقف براي انفع بودن نسبت به موقوف عليهم، معلوم است و روشن است اصلا احتياج به دليل ندارد و فرق بين باب وقف و ملک در اين است که ملک را هر وقت انفع باشد مي شود فروخت اما وقف را نمي شود به صرف اين که انفع براي موقوف عليهم باشد بشود فروخت. اين استدلال هايي که شده است براي عدم جواز بيع وقف.

«عدم تماميت وجه اول استدلال شيخ برای عدم جواز بيع در صورت رابعه»

لکن لا يخفي که ظاهر وجه اول شيخ تمام نيست چون در متن وقف، منع از بيع انشاء نشده. منع از بيع وقف، از احکام وقف است از آثار و لوازم وقف است نه اين که جزء خود وقف باشد. واقف که مي گويد وقفت، انشاء مي کند وقف را، وقف عبارت است از تحبيس العين و تسبيل المنفعة، يا انشاء مي کند ايقاف را ماندن را، به هر حال آن را که واقف انشاء مي کند، منع بيع در منشأ نيست تا شما بگوييد خلاف انشاء واقف است ، بلکه منع بيع از آثار و احکامش است که اين استدلال تمام نيست. بله الوقوف علي حسب ما يوقفها يا لا يجوز شراء الوقف آن ها شامل مي شود، چون لا يجوز شراء الوقف مي خواهد بگويد عين موقوف مانند عين مملوکه نيست همان طور که صاحب جواهر فرموده اند، اين طور نيست که بشود فروختش هر روز جابه جا کرد و تبديلش کرد يا الوقوف علي حسب ما يوقفها اهلها اگر شما آمديد گفتيد که التزام به وقف، عدم جواز جزء آثار وقف است، عدم جواز بيع وقف جزء آثارش است، نتيجه‌اش اين مي شود که الوقوف شامل آثار هم اگر بشود مي گويد نمي شود اين اثر تخلف پيدا کند. گذشتيم که در الوقوف، احتمالات زيادي بود. عمده همين حرف صاحب جواهر است و عدم قائل به اين قول در مسئله، چون معلوم است که وقف با ملک شخصي فرق دارد ملک شخصي را هر وقت انفع باشد مي شود فروخت ولي وقف اين طور نيست که هر وقت انفع باشد بتواند بفروشد چون انفع و اعود است براي موقوف عليهم.

«استدلال به روايت جعفر بن حيان بر جواز بيع وقف در صورت رابعه»

و کيف کان، دو روايت را شيخ نقل مي کند براي جواز بيع عين موقوفه اذا کان البيع اعود و انفع براي موقوف عليهم، يکي از آن ها صحيحه حسن بن محبوب عن علي بن رئاب عن جعفر بن حنان يا حيان، که مفصل است و مشايخ ثلاثه هم آن را در کتب اربعة نقل کرده اند هم در تهذيب[5] آمده هم در استبصار[6] و هم در فقيه[7] و کافي[8] آمده «قال: سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن رجل وقف غلة له على قرابته من أبيه، وقرابته من امه [زميني را وقف کرد، غلة يعني ما فيه غلة، زميني را وقف کرد بر قرابت از پدرش و قرابت از مادرش] ­وأوصى لرجل ولعقبه من تلك الغلة ليس بينه وبينه قرابة [يک عده‌اي براي يک نفر و براي عقب او نسل بعد از او که قرابتي هم ندارد] بثلاثمائة درهم في كل سنة [گفته سيصد درهم از درآمدش را به آن ها بدهيد] ويقسم الباقي على قرابته من أبيه وقرابته من امه، فقال (عليه السلام) جائز للذي اوصي له بذلك [آن که برايش وصيت کرده، نفوذ دارد] قلت: أرأيت إن لم يخرج من غلة تلك الأرض التي أوقفها إلا خمسمائة درهم؟ [پانصد درهم درآمدش بود] فقال: أليس في وصيته أن يعطى الذي اوصي له من الغلة ثلاثمائة درهم، ويقسم الباقي على قرابته من أبيه وامه؟ قلت: نعم. [پرسيد مگر سفارش نکرده که سيصد درهمش به آن ها بدهد باقي ديگر را قسمت کند، خوب باقي ديگر چه پانصد درهم باشد چه ششصد درهم چه بيشتر] قال: ليس لقرابته أن يأخذوا من الغلة شيئا حتى يوفى الموصى له ثلاثمائة درهم، ثم لهم ما يبقى بعد ذلك [يک نکته را اين جا عرض کنم که سوال به نظر مي آيد يک سوال از يک امر واضحي است، براي اين که وقتي آن آقا گفته است که اين زمين را وقف کردم سيصد درهم از غله اش را به بيگانه ها بدهيد باقي ديگر مال ورثه پدر و مادرش، اين ديگر وجهي ندارد که بپرسيد جعفر بن حنان که اين پانصد درهم شد چه؟ سوال سائل از اين که اگر درآمد پانصد درهم شده چه کنيم؟ اين سوال از امر واضحي است و تقييد به قيدي است که بطلانش واضح است پانصدتا خصوصيت ندارد خوب بايد سيصد درهم را به آن موقوف عليهم، حالا شما بگوييد سيصد و پنجاه تا سيصد و ده تا اين همين طور لايتناهي مي شود سوال کرد، اين ابهام در سوال هست، گاهي در سوالات يک ابهام يا احتمال و يا احتمالاتي هست که از جواب مي شود فهميد.

اين از جواب حضرت بر مي آيد که اين سوالش از اين بوده ظاهرا که آيا مي شود بياييم چون سهم موقوف عليهم کمتر است و سهم آن ها زيادتر است، مي شود تصرف کرد با اين که سهمشان کمتر است؟ قبل از آن که سهم بقيه را بدهيم يا نمي شود؟ از جواب اين برمي آيد، حضرت فرمود نه، نمي شود تصرف کرد مگر اين که بقيه اموال را به آن ها رد کنند، به هر حال سوال يک مقدار ابهام دارد.] قلت: أرأيت إن مات الذي اوصي له؟ [اگر او مرد] قال: إن مات كانت الثلاثمائة درهم لورثته يتوارثونها بينهم [اين سيصدتا مال ورثه است بينشان ارث مي برند. اين هم باز جاي سوال دارد، آن جا داشت که اوصي لرجل و لعقبه، پس ديگر يعني چه اگر مرد چه کارش کنيم؟ اوصي لرجل و لعقبه، احتمال دارد که حالا که بايد به عقبش بدهيم عقبش مثل ارث تقسيم کنند للذکر مثل حظ الانثيين يا بالسويه تقسيم کنند و بنحو الاشتراک، و الا يعني چه مي پرسد؟ آن که وصيت کرد گفت براي خودش و عقبش، ديگر سوال يعني چه اگر مرد چه؟ احتمال دارد که سوالش اين بوده که به نحو اشتراط تقسيم مي شود يا به نحو وصيت؟ حضرت فرمود:] يتوارثونها بينهم [بينشان به صورت ارث برده مي شود.] فأما اذا انقطع ورثته ولم يبق منهم أحد [وقتي هيچ يک يک از ورثه باقي نماند،] كانت الثلاثمائة درهم لقرابة الميت، يرد إلى ما يخرج من الوقف، ثم يقسم بينهم، يتوارثون ذلك ما بقوا وبقيت الغلة [اگر آن اجنبي ها نسلشان منقطع شد، سيصد درهم را روي بقيه درآمده مي گذارند و کلش به موقوف عليهم مي دهند.] قلت: فللورثة من قرابة الميت أن يبيعوا الأرض إن احتاجوا ولم يكفهم ما يخرج من الغلة؟ [آيا براي ورثه از قرابت ميت هست که زمين را بفروشند اگر احتياج پيدا کردند و اين غلة بار آن ها را بار نمي کند،] قال: نعم، إذا رضوا كلهم وكان البيع خيراً لهم، باعوا»[9] اين روايت که محل استدلال اين جاست آن که دو سه مطلبي که من عرض کردم به عنوان فقه الحديث بود، البته در فقه الحديث اين روايت، مرحوم حاج شيخ محمدحسين[10] مفصل وارد شده و مباحثي را در ذيل اين روايت بيان کرده البته آن دو وجهي که من عرض کردم آن جا نيست من فقط از نظر فقه الحديثي به آن دو جهت اشاره کردم و گرنه در فقه الحديث اين روايت، مرحوم حاج شيخ محمدحسين مباحث زيادي دارد.

«استدلال به روايت حميری برای جواز بيع وقف در صورت رابعه»

روايت دوم که احتجاج از محمد بن عبدالله جعفر حميري روايت کرده است: «أن الحميري كتب إلى صاحب الزمان عليه السلام خبر مأثور: أن الوقف إذا كان على قوم بأعيانهم وأعقابهم فاجتمع أهل الوقف على بيعه وكان ذلك أصلح، لهم أن يبيعوه [اگر اصلح باشد بيعش مي توانند بفروشند؟] فهل يجوز أن يشترى من بعضهم إن لم يجتمعوا كلهم على البيع، أم لا يجوز إلا أن يجتمعوا كلهم على ذلك؟ [سوال بعدي:] وعن الوقف الذي لا يجوز بيعه؟ فأجاب عليه السلام: إذا كان الوقف على إمام المسلمين فلا يجوز بيعه، وإذا كان على قوم من المسلمين فليبع كل قوم ما يقدرون على بيعه مجتمعين ومتفرقين، إن شاء الله»[11] اين هم توقيعي که از حضرت ولي عصر (ارواحنا و ارواح العالمين لتراب مقدمه الفداء) نقل شده که او فرض کرد که اصلح است، حضرت هم فرمود مانعي ندارد، و کان ذلک اصلح لهم. اين دو روايتي که به آن ها استدلال شده.

«عدم تماميت استدلال به رواية جعفر بن حنان و رواية حميری»

يک جواب اجمالي از اين دو روايت اين است که اين ها حجت نيستند، براي ضعف سند و براي عدم عمل اصحاب. اين روايت دومي که بيش از يک مرسله نيست و مکاتبه هم هست، روايت اولي دارد که عن جعفر بن حيان که کافي نقل کرده، ولي تهذيب و استبصار و فقيه، جعفر بن حنان نقل کرده اند . جعفر بن حنان، مهمل است که اين پاورقي مي گويد کتب ثلاثه جعفر بن حنان نقل کرده اند.[12] جعفر بن حيان، جعفر بن حيان صيرفي است که آن هم توثيق نشده و مجهول است و بعضي ها تضعيفش کرده اند. پس آن که ارسال دارد، اين هم که چه جعفر بن حيان باشد که کافي در سندش آورده، چه جعفر بن حنان باشد که نقل شده در کتب ثلاثة ديگر آمده، يکي مجهول است و يکي مهمل، به علاوه که برخي[13] جعفر بن حیان صيرفي را تضعيف کرده اند چون واقفي است نه ضعف براي مجهول بودنش، ضعف براي اين که گفته اند واقفيٌ، اگر دقت کرده باشيد من عرض کردم که عبارات صاحب جواهر و ديگران هم ظاهرا همين طور دارد، صحيحه جعفر بن حسن محبوب عن علي بن رئاب عن جعفر بن حنان، وقتي گفته اند صحيحة فلاني از فلاني از فلاني، يعني حال آن بقيه را خودتان بايد نگاه کنيد . البته علي بن رئاب ثقة است ولي جعفر بن حنان مشکل دارد. اين اشکال سندي که در هر دو هست.

اما اشکال ديگر اين که اين ها معرض عنهاست، اين دو روايت قطع نظر از اشکال هايي که دارد فرضاً هم که دلالت کند که بيع الوقف اذا کان انفع يکون جائزاً، هيچ کس به اين دو روايت فتوا نداده و وقتي معرض عنها شد، دليل بر اين است که حجت نيست و عقلا بنا ندارند روايتي را که عمل نشده، حجت بدانند. نگوييد شايد اصحاب اين روايت را نديده اند، خوب بله روايت دومي ممکن است عبدالله بن جعفر که نقل کرده، اما روايت اولي صحيحه حسن بن محبوب را همه مشايخ ثلاثه در کتب اربعه نقل کرده‌اند، بنابر اين اعراض اصحاب از اين دو روايت هم مسقط حجيتشان است. اين يک جواب اجمالي که اين دو روايت برفرض تماميت دلالت و عدم اشکال در دلالت و تسليم دلالت نمي شود به آن فتوا داد و حجت نيست للضعف في السند و لاعراض الاصحاب. اين جوابي است که مفصلش را مرحوم حاج شيخ محمدحسين داده که هم فقه الحديث را وارد شده هم اشکال ها را.

«احتمالات موجود در رواية جعفر بن حيان»

«احتمال اول»

جواب ديگر اين که در اين روايت جعفر بن حيان، چندين احتمال هست و ظهور ندارد در مدعايي که هست، به صورت ثالثه ظهور ندارد. يک احتمال اين است که «قلت: فللورثة من قرابة الميت ان يبیع الارض ان احتاجوا، قال: نعم اذا رضوا کلهم و کان البيع خيراً لهم». اين مي خواهد بگويد که دو شرط دارد بيع: يکي اعوديت، و يکي احتياج. پس دليل مي شود اخص، بنابر اين بر مدعاي ما دلالت نمي کند. مدعا اين است که بيع اعود است ولي در اين روايت احتمال دارد که دوتا را بخواهد بگويد، «اذا رضوا کلهم و کان البيع خير لهم باعوا»، هم احتاجوا، هم کان البيع خيراً لهم باعوا.

«احتمال دوم»

احتمال ديگر هم اين است که اين و کان البيع خيراً لهم، بيع خير از براي اين ها باشد، يعني اين انتخاب کرده بيع را، خير به معني انتخاب باشد. پرسيد آيا مي شود اين ها بفروشند؟ فرمود: بله وقتي اين ها راضي شدند و انتخاب کرد، يعني آقاي فروشنده بيع را از ترکش اولي دانست، يعني آن جايي که اگر نفروشد اين ورثه بارشان بار نمي شود ولي اگر بفروشند پولش را به آن ها بدهند، اين غير آن جايي است که محل بحث ماست، محل بحث ما اين است که اذا کان البيع اعود مي فروشند و به جايش چيزي تهيه مي کنند. صورت بعدي که صورت پنجم است اين است که اين ها اصلا احتياج به پولش دارند، بگوييم اذا کان خيراً لهم، يعني اذا کان فعل البيع خير من ترکه، فعل بيع خير از ترکش است، براي اين که با بودن آن عين، حاجت اين ها رفع نمي شود، ولي بفروشند، مي توانند پولش به دردي بزنند، اين ربطي به صورت چهارم ندارد.

«احتمال سوم»

احتمال ديگر اين است که اذا کان خيراً لهم مسئلة خير مطرح نيست، مسئله انتخاب مطرح است، يعني براي هر مصلحتي اذا کان خيراً يعني اذا کان البايع مصلحت ديده و اختيار کرده، خير به معني اختيار است هر وقت بايع اختيار کرد بيع را، يجوز بيعه، خوب اين که هر وقت بايع بيع را اختيار کرد يجوز بيعه، اين را لم يقل به احد، هر وقت دلش خواست و اختيار کرد ولو براي هر علتي براي هر جهتي، پس اين سه احتمال در اين روايت هست. احتمال اين است که بخواهد مورد بحث را بگويد، اعود است يعني بفروشند جايش چيزي را تهيه کنند منتهي فقط آن را مجوز قرار نداده، آن و اصلح بودن را. پس مي شود اخص از مدعا. احتمال دارد اذا کان خيراً لهم، يعني اذا کان فعل البيع خير من ترک البيع که اين مي شود مال صورت پنجم. احتمال هم دارد اذا کان البيع خيراً يعني اذا کان البيع مورداً لارادته لاختياره، خير به معني اختيار باشد، اگر اين معني هم باشد لم يقل به احد حتي شيخ مفيد (قدس سره) هم اين را نفرموده است.

والسلام عليکم و رحمة الله وبرکاته

--------------------------------------------------------------------------------

[1]. المقنعة: 652.

[2]. غاية المراد 2: 24.

[3]. التحریر 1: 284.

[4]. جواهر الکلام 22: 367 ـ 368.

[5]. التهذیب 9: 133، الحدیث 565.

[6]. الاستبصار 4: 99، الحدیث 382.

[7]. الفقیه 4: 179، الحدیث 630.

[8]. الکافي 7: 35، باب مایجو زمن الوقف والصدقة والنحل و...، الحدیث 29.

[9]. وسائل الشیعة 19: 190، کتاب الوقوف والصدقات، الباب 6، الحدیث 8.

[10]. حاشیة کتاب المکاسب (للاصفهانی) 3: 142.

[11]. الاحتجاج: 490، وسائل الشیعة 19: 191، کتاب الوقوف والصدقات، الباب 6، الحدیث 9.

[12]. وسائل الشیعة 19: 190، ذیل پاورقی 8.

[13]. رجال الطوسی: 334، رقم 4967.