بسم الله الرحمن الرحيم

شيخ (قدس سره الشريف) بعد از آن‌که براي استدلال به روايت جعفر بن حيّان سه اشکال فرمودند، يکي اين که مقتضاي روايت جعفر بن حيّان[1] به خاطر کلمه «نعم» که تکرار همان سوال است و در سوال احتياج آمده بود از آن بر مي‌آيد که در بيع وقف دو چيز معتبر است: يکي اصلحيت و اعوديت و انفعيت و يکي هم احتياج و اين غير از آن است که اصحاب مي‌گفتند و دليل مي‌شود اخص از مدعي. شبهه ديگر شيخ اين بود که ممکن است مراد از خيراً لهم خير آقاي بايع باشد يعني اختيار کرده براي اين‌که اين يک نفعي دارد، چون در هر اراده‌اي تصريح به فايده لازم است، بنابراين او اختيار کرده براي هر نفعي که داشته است «خير»، «خير» آقاي بايع است که در اراده بايع و اختيار بايع موثر است. احتمال سوم اين است که بگوييم نه، اين خير در اين جا همان انفعيت است لکن انفعيت خاصه، بگوييم اطلاق ندارد و مراد انفعيت است به خاطر اين که اين‌ها احتياج دارند چون حاجت شديده دارند، پس بيع براي آن‌ها مي شود انفع. خيراً از باب همان حاجت شديده. لابد شيخ (قدس سره) اين احتمال را که مي دهد بر اين جهت بايد مبتني باشد که قدر متيقن در مقام تخاطب، مضر به اطلاق باشد و بايد با بودن قدر متيقن در باب اطلاق، اخذ کرد به قدر متيقن و قدر متيقن همان انفعيت به وسيله حاجت است و الا وجهي ندارد که ما خيراً که اطلاق دارد و مراد، افعل التفضيل است يعني مطلق انفعيت را حمل کنيم بر يک انفعيت خاصة، يعني بر انفعيت از حيث حاجت آن موقوف عليهم الا از اين باب که بگوييد قدر متيقن در مقام تخاطب مضر به اطلاق است و در آن‌جا بايد اخذ به قدر متيقن بشود که صاحب کفاية[2] قدر متيقن در مقام تخاطب را مضر به اطلاق مي داند، اما مقتضاي صناعتي که ما در اصول عرض کرديم اين است که نه تنها قدر متيقن در مقام تخاطب، مضر به اطلاق نيست، بلکه موکّد اطلاق است چون مي‌دانيد که ما دو قدر متيقن داريم؛ يکي خارج از مقام تخاطب مثل اين‌که مي گوييد الماء طاهر مطهر، شما بگوييد بله چون معمولا سر و کار مردم با آبهاي زميني بوده با آب کره مريخ کاري نداشته پس قدر متيقن از اين ماء، آب زميني است يا الماء ينفعل، الماء بملاقات النجاسة ينجس، شما بگوييد حسب رواياتي که در باب ماء قليل و کثير داريم قدر متيقن اين است که الماء القليل ينجس. اين را مي‌گويند قدر متيقن خارج از مقام تخاطب و مضر به اطلاق نيست قطعا، همه قائلند. اما يک قدر متيقن در مقام تخاطب است سائل مي‌پرسد في الغنم السائمة زکاة؟ امام مي فرمايد: في الغنم زکاة. اين في الغنم به قرينه سوالي که از سائل بوده قدر متيقنش آن غنم سائمة است و غنم غيرسائمة را شامل نمي شود. اين را مي گويند قدر متيقن در مقام تخاطب. شيخ لابد احتمال داده انفعيت، انفعيت من حيث الحاجة باشد با اين‌که افعل التفضيل مطلق است، «خير» مطلق است، قدر متيقن در مقام تخاطب را مضر به اطلاق دانسته‌اند و حمل کرده‌اند بر همان متيقن در مقام تخاطب. اين سه اشکال را شيخ به روايت جعفر بن حنّان داشت.

«مرور اشکال شيخ به روايت حميری»

بعد فرمود از آن ظاهر مي شود که روايت حميري هم دلالت ندارد براي اين‌که اين اصلحي که در اين‌جا هم آمده باز احتمال دارد مراد، اصلح از نظر فاعل باشد، حالا بگوييم نه، مراد از اصلح، مطلق اصلح باشد، لکن به ضميمه آن حاجتي که در روايت جعفر آمده بود، اطلاق اذا کان اصلح، مقيد مي شود به اذا کان موردا للاحتياج، اين اطلاقش با آن تقيد مي خورد بنابراين استدلال به اين هم تمام نيست.

«اشکالی ديگر بر دو روايت»

بعد از اين، شيخ باز اشکال ديگري دارد به روايت جعفر بن حنّان و شايد حميري هم باشد و آن اين است که مي‌فرمايد ظاهر روايت جعفر اين است که اين ثمن براي بطن موجود است در روايت جعفر بن حنّان اين‌طور داشت: «قلت: أرأيت إن مات الذي اوصي له؟ قال: إن مات كانت الثلاثمائة درهم لورثته يتوارثونها ما بقي أحد منهم، فإن انقطع ورثتة ولم يبق منهم أحد كانت الثلاثمائة درهم لقرابة الميت، يرد ما يخرج من الوقف، ثم يقسم بينهم [محل استشهادش اين جاست:] قلت: فللورثه من قرابة الميت ان يبيعوا الارض ان احتاجوا و لم يکفهم ما يخرجهم من الغلة؟»[3]­ روايت ظاهر در اين است که ثمن از اين بطن محتاج است، در حالي‌که اين خلاف قاعده است، عين موقوفة وقتي براي همگان است و متعلق همه بطون است، اين طور نيست که يکي فروخت پول مال او بشود، پول مال همه است منتهي چه طور بايد قسمت کنند، اين روايت مي گويد پول‌ها مال اين‌هاست در حالي که اين خلاف قاعده است. اين هم يک اشکال به روايت جعفر. بعد شيخ از اين اشکال جواب مي‌دهد، مي‌فرمايد ممکن است اين آدم هنگامي که مي‌خواهد بيع کند مالکيت آن افراد را ساقط مي کند، اجازه بيع که به اين داده شده، به معني اين است که مالکيت بطون لاحقه را اسقاط مي کند، آناً ماي قبل از بيع وقتي مالکيت آن‌ها اسقاط شد ثمن مي شود مال اين‌گونه افراد. نظير اين که در باب رهن گفته اند اگر راهن عين مرهون را بفروشد به محض فروش، معنايش اين است که رهن را باطل کرده يعني قبل از بيعش مرتهن بفروشد آناً ما ملکش شده و بعد فروخته است، در باب عبد معتق هم گفته شده، اعتق عبدک عني، اين هم يک اشکال ديگري که شيخ به روايت جعفر دارد.

«اشکالی ديگر در روايت جعفر بن حيان از نظر فقه‌الحديث»

به هر حال يک شبهه ديگري در روايت جعفر بن حيان از نظر فقه الحديث هست، و آن اين‌که در روايت جعفر بن حيّان اين طور داشت: «عن رجل وقف غلة له على قرابته من أبيه، وقرابته من امه، وأوصى لرجل ولعقبه من تلك الغلة ليس بينه وبينه قرابة بثلاثمائة درهم في كل سنة، ويقسم الباقي»[4] شبهه اين است که اين اوصي را آن روز گفتيم وصيت اصطلاحي نيست سفارش است، شرط دارد مي کند، اوصي، يعني سفارش کرد، شرط کرد بر موقوف عليهم که اين کار را بکنند، يا اين کار بشود يا به صورت شرط فعل يا به صورت شرط نتيجه، حالا اشکال اين است که آيا مراد, وصيت به عين و منفعت هر دو است، منتهي عين تابع منفعت؟ هر مقدار منفعت بود به همان مقدار مالک عين است. سيصد درهم به اندازه سيصد درهم، دويست درهم شد به اندازه دويست درهم، يا نه، تابع نيست فقط و فقط منفعت را گفته مال آن ها، در هر يک از اين دو اشکال خلاف قواعد است، اگر مي خواهد بفرمايد که سيصد درهم با زميني که تابع سيصد درهم است خوب اين ملکيت فرق مي کند يک وقت ممکن است يک سوم زمين سيصد درهم بياورد در يک سال، چه قدرش مي شود مال آن موصي له؟ يک سوم زمين. سال ديگر ممکن است يک چهارم زمين سيصد درهم سود بدهد که يک چهارم زمين مال آن‌ها مي شود و يک سال نصف زمين، نتيجه‌اش اين مي‌شود که ملکيت اين آقاي موصي له نسبت به عين معلوم باشد يا مجهول؟ مجهول است چون نمي‌داند هر سال چه قدر ملکش است، يک سال يک سوم هزار متر ملکش است، يک سال نصف ملکش است، يک سال ربعش، و اين ملکيت نامعلوم، درست نيست. اين اگر وصيت به منفعت و عين، هر دو باشد. اما اگر گفتيد نه وصيت به منعفت است، عين را گفته مال همان موقوف عليهم، سالي سيصد درهم از سودش را به اين‌ها بدهيد. خوب اگر منفعت، منفعت علي سبيل الاشاعة است و معين نکرده منفعت کجا را، سيصدر درهم از منفعت علي الاشاعة، نتيجه‌اش اين مي‌شود که اگر ضرري به منافع رسيد، به نسبت بر سيصد درهم هم بايد تقسيم بشود، چون منفعت علي سبيل الاشاعة است، ضرر بايد علي سبيل الاشاعة تقسيم بشود نه اين‌که بياييم بگوييم سيصد درهم اگر حاصل نشد، سيصد درهم را بايد اين‌ها بگيرند چه ضرر برسد چه نرسد، اشاعه است، مقتضاي اشاعه اين است که در ضرر و نفع با هم شريکند. اين هم يک شبهه است، پس اين وصيت و سفارش به عين و منفعت، هر دو دارای اشکال است.

بعضي از آقايان (قدس الله ارواحهم) جواب داده‌اند، گفته‌اند اين اجتهاد مقابل نص است ما مي گوييم منافع است هر سال هم سيصد درهم، ظاهر روايت اين است که منفعت را وصيت کرده، عين را وصيت نکرده. اين جواب ظاهراً تمام نيست، چون يک چنين خلاف قواعدي را نمي‌شود با يک روايت اثبات کرد، قاعده در اشاعة اين است که نفع و ضرر بالسوية است هر کسي به قدرالسهم، اما اين روايت مي‌گويد نه به آن‌ها ضرر نمي‌خورد، حکم بر خلاف قواعد را معمولا دأب و ديدن قانون گذاري اين است که با يک روايت و دو روايت و يکي دو نقل بيان نمي‌کند، بلکه بيانش احتياج دارد به نقل‌هاي متعدد و به بيان‌هاي ظاهر. پس اين که بگوييم اين اجتهاد مقابل نص است ما روايت را عمل مي کنيم، اين تمام نيست چون روايت بر خلاف قواعد است نمي شود به آن عمل کرد.

«مناقشه در اشکال اخير»

ولي روايت باز طرح نمي شود مي شود آن را حمل کرد بگوييم مراد از روايت، ملک العين و منفعت، هر دو است هم عين را مالک مي شود هم منفعت را. شما آمديد گفتيد خوب اگر عين را مالک مي شود اين عين کم و زياد مي شود ملکيتش، ملکيت مجهول است، مي گوييم ملکيت مجهول باشد، چه کسي گفته اين ملکيت مجهول غلط است؟ عقلا قبول دارند ملکيت مجهول را، آن هم يک ملکيتي که نمي‌خواهد الان از آن استفاده کند چون فقط منافعش مال آن‌هاست نمي خواهد بفروشد، نمي‌تواند بفروشد، حالا در سال فروش هم هر مقدار عائد شده همان مقدار هم پول زمين را مالک است، جهالت به معناي غرر و خطر در بيع گفته اند مضر است آن هم نه مطلق الجهالة، بلکه جهالت به معناي خطر، بعضي از خطرها را اسلام پيش گيري کرده جهالت به معناي جهل و غرر و خطر است اما هيچ‌کس در ملکيت نگفته است، خيلي خوب من نمي‌دانم امسال چه مقدار مالکم، الا تري بنا بر قول به اين که زمين موات وقتي احيا شد بعد دوباره ممات شد از ملک محيي خارج مي‌شود، اگر کسي قائل به اين قول شد که قائل هم دارد که ارض موات اگر احيا شد ملک آقاي محيي است، من احيا ارضا فهي له، لکن بعد که موات شد از ملکيت او خارج مي شود دوباره محيات شده دوباره به ملکيتش بر مي‌گردد، امسال آبادش کرده صار ملکاً للمحيي، سال ديگر آن را رها کرد و موات شد، خرج عن ملکه، سال چهارم آبادش کرد دخل في ملکه، چه مانعي دارد؟ اصل ملکيت، خروج و دخول دارد چه برسد به اين که امسال يک پنجم سال ديگر يک سوم، چه مانعي از اين ملکيت هست؟ عقلا هم اين ملکيت را اعتبار مي‌کنند و قبول دارند و هيچ خلاف قاعده‌اي در روايت نيست.

«مسوغات بيع وقف: الصورة الخامسة: إذا لحقت الموقوف عليهم ضرورة شديدة»

صورت پنجم ضرورت شديده است که گفته اند اگر موقوف عليهم ضرورت شديده پيدا کردند مي‌توانند بفروشند.

«استدلال به روايت جعفر بن حيان و مناقشه شيخ(قدس سره) در آن»

برای جواز استدلال شده به روايت جعفر بن حيّان، براي اين‌که در آن‌جا در سوال داشت: اذا احتاجوا، وقتي احتياج پيدا کردند. گفته اند ضرورت شديده اقتضا مي کند که بتواند بفروشد. شيخ[5] اشکال مي کند مي فرمايد بين آن که در روايت آمده و بين اين که مورد فتواست عموم و خصوص من وجه است، چون آن که در روايت جعفر بن حيان در سوال آمده، حاجت است يعني فقر، آن جا داشت: «ان احتاجوا و لم يکفهم ما يخرج من الغلة» خرج يک سالشان در نمي آيد اين مي شود فقر، پس فقر در روايت جعفر ملاک است چه ضرورت شديده با آن باشد چه نباشد. در فتواي فقها ضرورت شديده معتبر است چه فقر باشد چه نباشد و الا بين اين ها عموم و خصوص من وجه است، گاهي از اوقات يک کسي فقير هست و ضرورت شديده ندارد، براي اين که درست است فقير است احتياج هم دارد احتياجش را با شهريه و با زکات و خمس و وجوه بريه رفع مي کند، اين مانعي ندارد اين فقري است که با آن رفع مي شود، حاجت شديده ندارد فقير است بلا حاجة شديده، گاهي فقر نيست و حاجت شديده است يک آدم پولداري است اما وسط سال يک بيماري يا کسالت برايش آمده، خداي ناخواسته ناراحتي قلبي برايش به وجود آمده بايد بيست سي ميليون بدهد تا قلبش را عمل کنند، اين الان خرج سالش را دارد اما ضرورت شديده دارد که اين زمين را بفروشد و براي عمل قلبش استفاده کند، گاهي هم هر دو است هم فقر است هم ضرورت شديده است، بنابراين نسبتشان اعم و اخص مطلق است، در مورد اجتماع که فقر باشد و ضرورت شديده، روايت مي گويد بيعش جايز است، اطلاقات مي گويد: بيعش جايز نيست مورد اجتماع آن هاست. ضرورتش هم بيع تنها دليل بر آن نداريم پس ما نمي توانيم با اين روايت هم استدلال کنيم براي ضرورت شديده.

«عدم صحت جمع بين استدلال به جواز در صورت چهارم و پنجم به روايت جعفر بن حيان»

مطلبي در اين جا هست و آن اين که به اين روايت جعفر بن حيان هم براي صورت چهارم استدلال شد هم براي صورت پنجم. صورت چهارم انفعيت بود و اعوديت، صورت پنجم ضرورت شديده. لکن مقتضاي دقت در روايت و کيفيت استدلال اين است که نمي شود بين اين دو استدلال در روايت حنان جمع کرد، جمع بين استدلال براي جواز در صورت چهارم و جواز در صورت پنجم نادرست است با هم منافات دارد و ذلک براي اين که در روايت جعفر بن حيان «قلت: فللورثة من قرابة الميت ان يبيعوا الارض ان احتاجوا ولم يکفهم ما يخرج من الغلة قال: نعم». اين «نعم» دو احتمال دارد، يکي اين که تکرار جمله سابق باشد؛ يعني للورثة ان يبيع الارض اذا احتاجوا، براي اين که جواب مطابق با سوال دربيايد و براي اين که «نعم» ، ظهور دارد که کل جمله سابق را دارد تکرار مي کند. يک احتمال ديگر اين است که نه، «نعم» تکرار جوازش باشد یعنی تکرار محمول تنها باشد نه کل جمله، يجوز ان يبيعوا الارض اذا احتاجوا، جواز هست اذا رضوا کلهم، يک حکم کلي را بيان کرده مورد را نياورده در جواب، و اين فراوان است که گاهي يک کسي از موردي سوال مي کند ولي جواب به نحو کلي داده مي شود، مي‌پرسد في الغنم السائمة زکاة؟ امام مي فرمايد: في الغنم زکاة، کلي را مي گويد که مورد را هم مي گيرد. اين جا هم بگوييم «نعم» تکرار جواز است، تکرار محمول است؛ بله جايز است اما جواز، اذا احتاجوا و رضوا، پس در «نعم» دو احتمال وجود دارد: تکرار جمله قبل و تکرار محمول. اين در باره «نعم».

در بعدش هم اذا رضوا کلهم و کان البيع خيراً لهم، در «خير» سه احتمال وجود داشت: اول و کان البيع اعود و انفع، دوم و کان البيع نافعا براي بايع، يعني در تصديق فايده بايع، سوم، کان البيع انفع به همان انفعيتي که در سوال آمده، بگوييم قدر متيقن در مقام تخاطب به اطلاق ضرر مي زند، اذا کان البيع خيراً يعني اذا کان البيع موردا للاحتياج، خيراً تکرار همان اذا احتاجوا باشد. پس سه احتمال در خير وجود دارد و دو احتمال در «نعم»، دو در سه مي شود شش، پس شش احتمال در اين روايت هست، براي صورت اولي که بيع وقف انفع باشد، اين احتياج دارد به اين که بگوييم «نعم»، تکرار ماسبق نيست بلکه تکرار محمول است يعني يجوز، نه يجوز اذ احتاجوا، چون اگر اين طور شد، جواز دو شرط دارد يکي احتياج و يکي کان خيراً لهم. پس آن موقوف بر آن است که «نعم» را مربوط به جواز بدانيم تکرار جواز بدانيم. اين يک جهت که به آن احتياج هست، جهت دوم اين که خيراً را براي صورت اول، به معناي انفع بدانيم؟ قال يجوز اذا کان انفع و اعود، پس استدلال براي صورت اول با اين وجه تمام است، بقيه وجه ها نمي تواند براي صورت اول مفيد باشد چون سه صورتش اين جاست، اگر «نعم» را مربوط به تکرار کل جمله گرفتيد، به هر حال قيد احتياج، اضافه مي شود حالا يا بعدي اش تکرار مي شود خيراً يعني احتاجوا يا نه؟ آن سه وجه مي رود کنار. يا نفع را شما به معناي نفع بالحاجة بگيريد يا نفع را نفع فاعل بگيريد، استدلال بنا بر آن وجوه، تمام نيست پس بر يک وجه از شش وجه، استدلال براي صورت اولي تمام است، يک وجه کدام است؟ «نعم» را تکرار محمول و جواز بگيريم، خير را هم به معناي انفع و اعود. اين استدلال تمام است، پنج احتمال ديگر استدلال براي صورت رابعة تمام نيست. مي آييم صورت خامسة آن بود که حاجت شديده دارد بگوييم اذا احتاجوا يعني حاجت شديده، خوب اين موقوف بر اين است که «نعم» را تکرار کل جمله بدانيد پس آن جا «نعم» بايد تکرار محمول باشد اين جا بايد تکرار کل جمله باشد اين تفاوت بين اين دو نحوه استدلال است. بعد اذا کان خيراً لهم را هم، خير را براي صورت پنجم بايد به معناي حاجت بگيريم، يعني تکرار همان قبلي، اين هم يک نکته براي کساني که از روايت جعفر خواسته اند براي هر دو صورت استدلال کنند، استدلالشان تمام نيست.

والسلام عليکم و رحمة الله وبرکاته

--------------------------------------------------------------------------------

[1]. وسائل الشیعة 19: 190، کتاب الوقوف والصدقات، الباب 6، الحدیث 8.

[2]. کفایة الاصول: 287.

[3] . وسائل الشیعه 19: 190، کتاب الوقوف و الصدقات، الباب 6، الحدیث 8.

[4] . المصدر نفسه

[5]. کتاب المکاسب 4: 83.