بسم الله الرحمن الرحيم

مورد ششمی که از مسوّغات بیع وقف شمرده شده بود علی خلافٍ فیه حتّی علامة در بعضی از کتب خود قائل به مسوّغیت شده بود و در بعضی‌ها اشکال کرده بود، شرط بیع بود، شرط کند آقای واقف بیع را إِذَا احْتَاجَ مُوقُوفُ عَلَیْهِم الیه یا دیگری احتیاج به بیعش پیدا کند یا برای یک مصلحت دیگری شرط کند بیعش را و ثمنش را در آن تصرّف کند، یا شرط کند بیع آن را و ثمن آن را تبدیل کنند به عین موقوفه‌ی دیگری در بعضی از موارد، این صورت مورد ششم بود و بحث آن گذشت.

«تذنيبان:‌ اول عدم منافات اشتراط بيع وقف از طرف واقف با مقتضای عقد»

لکن دو تذنیب این‌جا وجود دارد وَ هَاهُنا تَذْنِیبَان تذنیب اوّل این است که شیخ (قدّس سرّه) برای عدم جواز این شرط مبنا و محور را مخالفت با مقتضای عقد قرار داده است که آیا مخالف با مقتضای عقد است یا مخالف با مقتضای عقد نیست و با چهار وجه تقریباً تمام کرده که مخالف با مقتضای عقد نیست، از بعضی‌ها نقل شده بود این شرط باطل است و فاسد است، لِمُنَافَاتِهِ لِمُقْتَضَی الْعَقْد و شیخ (قدّس سرّه) فرمودند: نه، منافات با مقتضای عقد ندارد و برای چهار جهت تقریباً، یکی عمومات «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ»[1] و «الْوُقُوفُ عَلَى حَسَبِ مَا يُوقِفُهَا أَهْلُهَا»[2] که شک می‌کنیم تخصیص خورده یا تخصیص نخورده، تمسّک می‌کنیم به آن عموم، یکی به اصل عدم منافات با مقتضای عقد، این دو که از جمله‌ی بعد آن ظاهر می‌شود، سوم اینکه اصلاً ما دلیل داریم بر اینکه منافات با مقتضای عقد ندارد و آن ادّله‌ای که دَلَّت عَلَی جَوَازَ الْبِیْعِ الْوَقْفِ إِذَا صَارَ الْعَیْن به حیث که لَا یَبقَی از آن انتفاع ببرند، عین موقوفة به نحوی است، مثل حیوان مذبوح، صورت اوّل که با بقای آن نمی‌شود از آن نفع برد، یا موارد دیگری که گفته شده جایز است، آن ادّله‌ی جواز، آن‌ها دلالت می‌کند بر اینکه منافات با مقتضای عقد ندارد و چهارم اینکه بر فرض که منافات داشته باشد، آن‌که منافات دارد این است که بفروشند و ثمن آن را تلف کنند، مصرف کنند، امّا اگر شرط کند فروش را و تبدیل آن را به عین دیگر، ثمن را بدهند عین دیگری را بگیرند وقف کنند، این منافاتی ندارد با مقتضای عقد، بلکه منافات دارد با اطلاق عقد، اطلاق عقد اقتضا می‌کند که این تبدیل به دیگری نشود، شخص عین، موقوفه است، اطلاق عقد اقتضا می‌کند أَنَّ شَخْصَ الْعیْنَ مُوقُوفٌ با شرط این شخص عین از وقفیت خارج می‌شود، بله، اگر بخواهند آن را تلف کنند، آن منافات دارد، از عبارت شیخ (قدّس سرّه) برمی‌‌آید که محور فساد شرط و عدم فساد این است که آیا مخالف با مقتضای عقد است یا مخالف با مقتضای عقد نیست و بعد خودشان هم می‌فرمایند مخالف با مقتضای عقد نیست. عبارات اصحاب هم در بعضی‌های آن اشاره به این بود که مبنا منافات با مخالفت با عقد است، شیخ بعد از نقل عبارات در صورت ششم می‌فرماید: «أَقُولُ يُمْكِنُ أَنْ يُقَال بَعْدَ التَّمَسُّكِ فى الْجَوَازِ بِعُمُومِ «الْوُقُوفُ عَلَى حَسَبِ مَا يُوقِفُهَا أَهْلُهَا» وَ «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» [عموم این‌ها را تمسّک کنیم، یعنی شک می‌کنیم تخصیص خورده یا تخصیص نخورده، بگوییم با شک در تخصیص عموم عام محکّم است،] بِعَدَمِ ثُبُوتِ كَوْنِ جَوَازِ الْبَيْعِ مُنَافِياً لِمُقْتَضَى الْوَقْفِ فَلَعَلَّهُ مُنَافٍ لِإِطْلَاقِهِ [عقد وقف و اگر منافات با اطلاق داشته باشد مانعی ندارد، این را آن وقت چطوری درست می‌کند؟ با استصحاب عدم مخالفت، شک می‌کنیم مخالف با اطلاق عقد وقف است یا مخالف با مطلق عقد وقف است، با استصحاب عدم مخالفت برای مطلق عقد وقف اثبات می‌کنیم که نه، مخالف اطلاق آن است و مخالفت مطلق آن نیست، این هم وجه دوم که اشاره کردم، وجه سوم اینکه اصلاً ما دلیل داریم] وَ لِذَا يَجْتَمِعُ الْوَقْفِ مَعَ جَوَازِ الْبَيْعِ عِنْدَ طُرُوِّ مُسَوِّغَاتِهِ...، [اصلاً دلیل داریم مخالف با مقتضای عقد نیست، برای اینکه ادّله‌ای که عِنْدَ طُرُوِّ مُسَوِّغَاتِهِ گفته جایز است، معلوم می‌شود بیع با مقتضای وقف منافاتی ندارد.

وجه چهارم این است، می‌فرماید که بله، فإنَّ التحقیق این‌طور است،] ثُمَّ إنَّهُ لَوْ سَلَّمَ الْمُنَافَاةِ فَإِنَّمَا هُوَ بَيْعُهُ لِلْبَطْنِ الْمَوْجُودِ وَ أَكَلُ ثَمَنَهُ وَ أَمَّا تَبْدِيلُهُ بِوَقْفٍ آخَرَ فَلاَ تُنَافِيَ بَيْنَهُ وَ بَيْنَ مَفْهُومُ الْوَقْفِ [تبدیلش به آن منافاتی ندارد،] فَمَعْنَى كَوْنِهِ حَبْسًا كَوْنِهِ مَحْبُوساً مِنْ أَنْ يَتَصَرَّفَ فِيهِ بَعْضُ طَبَقَاتِ الْمُلَّاكِ عَلَى نَحْوِ الْمِلْكِ الْمُطْلَقِ [هر طوری بخواهند بفروشند و بخرند،] وَ أَمَّا حَبْسُ شَخْصِ الْوَقْفِ فَهُوَ لَازِمٌ لِإِطْلَاقِهِ وَ تَجَرُّدُهُ عَنْ مُسَوِّغَاتِ الْأَبْدَالِ، شَرْعِيَّةً كَانَتْ كَخَوْفِ الْخَرَابِ، اَوْ بِجَعْلِ الْوَاقِفِ كَالِاشْتِرَاطِ فِي مَتْنِ لْعَقْدِ فَتَأَمَّلْ»[3] پس شیخ (قدّس سرّه) تبعاً لبعض من تقدّم بر او معیار بحث را و محور و مبنا را منحصر کرده در اینکه آیا این شرط مخالف با مقتضای عقد است یا اینکه این شرط مخالف با مقتضای عقد نیست، مخالف است یا نه، اگر مخالف با مقتضای عقد و ماهیت وقف باشد، شرط نفوذ ندارد، اگر مخالف نباشد نفوذ دارد و چهار وجه ذکر فرمودند برای اینکه مخالف نیست.

«تذنيب دوم: آيا اشتراط بيع وقف، شرط خلاف شرع است يا نه؟»

حالا وجوه تمام است یا تمام نیست، من دیگر نمی‌خواهم خیلی وارد بحث آن بشوم و الّا این وجوه معمولاً قابل مناقشة است. امّا یک جهت دیگری در باب بطلان شرط است که شیخ آن را متعرض نشده، آن این است؛ آیا این شرط خلاف شرع است یا خلاف شرع نیست؟ خلاف کتاب و سنّت است یا خلاف کتاب و سنّت نیست؟

«شروط هشت‌گانه صحت شرط ضمن عقد»

در بحث شروط اگر مراجعه بفرمایید به بحث شروط شیخ[4] (قدّس سرّه)، آن‌جا برای صحّت شرط ضمن عقد هشت شرط ذکر کرده‌اند، یکی از شرط‌ها این است که مقدور باشد، پس اگر بایع درختی را فروخته به مشتری، مشتری بر بایع شرط می‌کند که این درخت در فصل انگور، انگور بدهد، خوب اینکه در اختیار او نیست، هزار آفت ممکن است بیاید انگور ندهد، یا به عبارت اصحاب صیرُورَةُ الزَّرْعِ سُنبُلَا این شش خوشه بروید، یا مثلاً من این زمین را می‌خرم، این سبزه را می‌خرم، سبزه‌ی گندم به شرط اینکه از این سبزه‌ی گندم خوشه بروید، این شرط غیر مقدور است، یا امة را می‌خرد به شرط اینکه حامله شود، خوب اینکه در اختیار نیست که حامله بشود یا حامله نشود، شرط اوّل صحّت این است؛ أَن یَکُونَ مَقْدُوراً آن‌جا شیخ در بحث شرط خود دارد، یک شرط دیگر اینکه منجر به محال نشود، مثل اینکه می‌گوید بِعْتُکَ به شرط اینکه تو به من بفروشی، گفتند این مستلزم دور است و محال است، شرط سوم اینکه موجب جهالت و غرر نباشد در باب بیع، اگر شرطی در باب بیع شده که موجب غرر است، آن شرط هم نفوذ ندارد، شرط چهارم اینکه غرض عقلایی در آن باشد و اگر غرض عقلایی نباشد، آن شرط اثری ندارد وَ یَکُونُ فَاسِداً و خیار شرط هم نمی‌آورد، شرط پنجم اینکه محلّل حرام و محرّم حلال نباشد، مثل اینکه او انگور بفروشد به شرط اینکه او برود آن را شراب کند. یک شرط دیگر اینکه مخالف با کتاب و سنّت نباشد، مثل اینکه شرط کنند ارث کسی را که اصلاً وارث نیست، شرط هم ضمن عقد بر آن تواطی بشود، شرط قبل العقد نباشد، چون شرط قبل العقد شرط ابتدایی است و نفوذ ندارد، این‌ها شروطی است که در این‌جا گفته شده، (1) دَاخِلاً تَحْتَ قُدرَةِ المُکَلَّف (2) الشَّرْطُ سَائِغاً فِي نَفْسِهِ فَلاَ يَجُوزُ اشْتِرَاطُ جَعْلِ الْعِنَبِ خَمْراً (3) «مِمَّا فِیهِ غَرضٌ عُقَلَائی»، (4) مخالف کتاب و سنّت نباشد، (5) منافات با مقتضای عقد نداشته باشد، (6) غرری نباشد در باب بیع، (7) مستلزم محال نباشد، (8) آن را در متن عقد ذکر بکند. شیخ در باب شروط هشت شرط برای صحّت شرط ذکر کرده است که شرطی صحیح است در ضمن عقد که دارای این شروط ثمانیه باشد. در این شرط‌ها آن‌که محلّ حرف و بحث قرار گرفته است این است که شرط مخالف کتاب یا شرط خلاف شرع نباشد، یکی از شرایط این بود که موافق با حلال را حرام نکند، حرام را حلال نکند، «سَائِغاً فِي نَفْسِهِ» یا لَا یَکُوَنَ مُخَالِفاً لِلْکِتَاب این دو شرط محل بحث قرار گرفته است، اشکالی که آن‌جا وجود دارد که اصحاب در رفع آن به زحمت افتادند، اینکه هر کجایی که شما شرط می‌کنید این شرط محرّم حلال است و محلّل حرام است یا مخالف کتاب و سنّت است. شما اگر یک قبایی را از یک کسی می‌خرید، فروشنده بر شما شرط می‌کند که شما قبای او را بدوزید، دوختن قبا بر شما واجب می‌شود و ترک دوختن قبا حرام، در حالتی که ترک دوختن قبا حلال بود، الان به وسیله‌ی شرط صَارَ حَرَامٌ یا مخالف کتاب و سنّت، در خیلی از جاها است که شرط‌هایی تجویز شده است که آن‌ها مخالف کتاب و سنّت است، مثلاً در باب خیارات؛ الْبَيِّعَانِ بِالْخِيَارِ مَا لَمْ يَفْتَرِقَا خوب این یک سنّت است، شما می‌آیید شرط می‌کنید، شرط خیار می‌کنید، تا پنج روز دیگر، می‌گویید تا پنج روز دیگر من حق داشته باشم که این معامله را به هم بزنم، این مخالف الْبَيِّعَانِ بِالْخِيَارِ مَا لَمْ يَفْتَرِقَا و فَإِذَا افْتَرَقَا وَجَبَ الْبَيْعُ است، خوب این‌گونه شرط‌ها همه محلّ اشکال است، به تمام موارد شروطی که در فقه جایز شده، آن موارد یا برمی‌گردد به شرط‌های محرّم حلال و محلّل حرام، یا برمی‌گردد به شرط خلاف کتاب و سنّت و این روایات شروط مخالفة و الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِم إِلَّا مَا حَلَّلَ می‌گوید همه‌ی این‌ها باطل است، در حالتی که بحث شرایط در فقه یدور مدار این شرایط، این همه شرایطی که در فقه و در روایات تجویز شده، این‌ها یا برمی‌گردد به محرّم حلال و محلّل حرام یا برمی‌گردد شرط مخالف با کتاب، چطور این‌ها جایز شده است؟ این اشکال، یُشْتَرَطُ فِی صِحَّةِ الشَّرطِ أَنْ یَکُونَ سَائِغاً فِی نَفْسِهِ وَ لَا یَکُونُ مُحَرِّماً لِحَلاَل وَ مُحَلِّلاً لِحَرَام لِقَولِهِ الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِم إِلَّا شَرْطٌ حَرَّمَ حَلَالاً أَو حَلَّلَ حَرَاماً و باز مِنْهَا أَنَ لَا یَکُونَ مُخَالِفاً للْکِتَابِ وَ السُّنَّةِ فَلَوْ شَرَطَ وِرَاثَةِ أَجْنَبِی را، این خلاف کتاب و سنّت است و نفوذ ندارد یا «شَرَطَ» که ولد رق حر باشد، امه‌ای را با عبدی تزویج کردند، شرط کنند که ولد او حر باشد، این خلاف کتاب و سنّت است که ولد رق رق است، این دو شرط، اشکالی که آن‌جا پیدا شده اینکه تمام موارد تجویز شده‌ی در فقه و در روایات این موارد، همه‌ی آن‌ها برمی‌گردد یا به بطلان از راه عدم محلّل حرام یا به بطلان از راه مخالف با کتاب بودن، این اشکالی است که در آن‌جا شده است. شیخ در آن‌جا یک جوابی دارد و آن این است که می‌فرماید: یک وقت یک حکمی روی موضوع آمده مِن حَیْثُ هُوَ هُوَ خلاف او محرّم حلال و محلّل حرام نیست، مخالف کتاب و سنّت هم نیست، اگر امری در کتاب و سنّت روی یک موضوع آمده بما هو هو مِن حیث خودش، اگر بما هو هو باشد، شما بیایید تغییر بدهید آن حکم را و آن حکم را عوض کنید با شرط، این خلاف کتاب و سنّت نمی‌شود، چون فرض این است؛ کتاب و سنّت متعرّض حکم بوده من حیث هو هو، آن‌که با شرط شما آمده حکمی است که از قِبَل شرط آمده، من حیث هو هو نیست، پس با همدیگر مخالفتی ندارند. یا در محرّم حلال و محلّل حرام اگر بنا شد یک حکم حلیتی روی یک شیء آمده بما هو هو، حکم حیثی است، بما هو هو، کار به عوارض و طواری ندارد، شما می‌توانید نذر کنید خلاف آن را یا شرط کنید خلاف آن را، با نذر و با شرط آن امر مباح صار واجبا، لکن این وجوب محرّم حلال و محلّل حرام نشده، چون آن حلالی که بود سر جای خودش است، آن حلال حلال من حیث هو بود، این حرام حرام من حیث الشرط است. حالا شرط مخالف با کتاب و محرّم حلال در جایی درست است و مخالف نیست و محرّم نیست که حکم روی عنوان آمده بما هو هو، امّا اگر حکمی روی عنوان آمده بالفعل، یعنی با جمیع طواری، این را می‌گوییم حکم فعلی من جمیع الجهات، اگر یک حکمی روی عنوانی آمده، فعلی بحت بحت من جمیع الجهات، یعنی با توجّه به همه‌ی عوارض و طواری این حکم وجود دارد، مثلاً حرمت قتل نبی مکرّم اسلام (صلّی الله علیه و آله و سلّم) این یک حرمت فعلی است، یعنی من جمیع الجهات این حرام است، این حرمت حرمت حیثی نیست، از یک جهت حرام باشد، از یک جهت حلال باشد، یا حرمت خمر حرمت فعلی است من جمیع الجهات، شیخ این‌طور جواب داده، خلاصه کنم؛ می‌فرماید: یک وقت حکم روی عنوان آمده و حکم حیثی است، یعنی روی عنوان آمده بما هو هو، از باب خودش بما هو هو، کاری به عوارض و طواری ندارد، در این‌جا شرط خلاف، نذر خلاف، نه خلاف کتاب و سنّت است، نه محرّم حلال و محلّل حرام است، چرا؟ چون این روی عنوان بما هو آمده، آن حکم دیگری که می‌آید از وجوب یا از حرمت روی عنوان است بِجَمِیعِ الطَّوَارِی وَ الْعَوَارِض بنابراین وقتی بِجَمِیعِ الطَّوَارِی وَ الْعَوَارِض باشد، این خلاف کتاب نیست، به هر حال این جوابی است که شیخ داده، پس در باب صحّت شروط شیخ چندتا شرط ذکر کرده؟ هشت شرط، دوتا از شرط‌های او عدم مخالفت با کتاب و سنّت، عَدَمُ کَوْنِهِ مُحَرِّماً لِلْحَلاَل وَ مُحَلِّلاً لِلْحَرَام و توجیه کرده به این صورتی که عرض کردم، در این‌جا بحثی که وجود دارد بحث مخالفت با کتاب و خلاف شرع است، یعنی یک مبنای دیگر برای فساد شرط این است که گفته بشود این شرط خلاف شرع است، خلاف کتاب و سنّت است، چون لَا یَجُوزُ شِرَاءُ الْوَقْف شراء وقف جایز نیست و حرام است خرید و فروش وقف، وقتی شراء وقف، حرام شده است، بنابراین شما اگر شرط کنید بیع آن را، شرط آن می‌شود خلاف شرع، این هم یک محور است برای فساد.

والسلام عليکم و رحمة الله وبرکاته

--------------------------------------------------------------------------------

[1]. وسائل الشیعة 21: 276، أبواب المهور، الباب 20، الحدیث 4.

[2]. وسائل الشیعة 19: 175، کتاب الوقوف والصدقات، الباب 2، الحدیث 1.

.[3] کتاب المکاسب 4: 86.

.[4] کتاب المکاسب 6: 15 ـ 58.