بسم الله الرحمن الرحيم

بحثی که بود راجع به جواز بیع عین موقوفة با شرط، که عمده‌ی دلیل آن صحیحه‌ی عبدالرحمن[1] بود، وقف‌نامه‌ی امیرالمؤمنین (سلام الله علیه) در آن نقل شده بود و در آن‌جا داشت که حسن بن علی (علیهم الصلاة و السّلام) که متولّی وقف است، اگر خواست می‌تواند مقداری از وقف را برای ادای دین خود بفروشد و یا آن مقدار را جزء اموال خودش قرار بدهد، ما عرض کردیم که این مسئله‌ی جواز بیع، مخالف با کتاب و سنّت است، برای این‌که بیع عین موقوفه حرام است و غیر جایز تکلیفاً، کما این‌که حرام و غیر جایز است وضعاً و چه رسد به این‌که برای خودش قرار بدهد، عین موقوفه را تصرّف کند برای خودش، هر دوی این شرط‌ها که در متن صحیحه آمده، گفته شد خلاف کتاب و سنّت است و محرّم حلال و محلّل حرام است و شرط مخالف با کتاب و سنّت درست نیست، بنابراین به این روایت نمی‌شود عمل کرد. لکن یک شبهه‌ای برای ما بود که ناشی از حرف‌های بعضی از بزرگان بود و آن این‌که درست است، شرط مخالف با کتاب را نمی‌شود عمل کرد، بخاطر این قاعده، الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ إِلَّا مَا خَالَفَ الْکِتَاب و باز درست است که حکم به حرمت روی عناوین، حکم فعلی است و حکم برای عنوان است با جمیع خصوصیات و طواری و عوارض و لذا شرط بر خلاف حرام است و شرط مخالف کتاب و سنّت می‌شود، به خلاف شرط بر خلاف مستحب و مکروه که آن‌جا مخالف نمی‌شود، برای این‌که ظاهر از دلیل جعل یا مباح، این است که حکمی که روی عنوان رفته، یک حکم فعلی است، اگر گفت الدِّبسُ حَلَالٌ یا الخِّلُ حَلَالٌ یعنی بما هو هو حلالٌ، منافات ندارد با عناوینی مثل نذر و شرط حرام یا واجب بشود، و چون حرمت در این‌جا حرمت تکلیفی بود، ما گفتیم بنابراین شرط مخالف با کتاب و سنّت است، پس منشأ اشکال این بود که شرط مخالف با کتاب و سّنت درست نیست و وجهی که شیخ[2] ذکر کرده بوده برای صحّت شرایط و تفصیلی که شیخ داده بوده، با این‌که همه‌ی شرایط خلاف کتاب و سنّت و مغیّر حکم اوّلیة، هستند، تفصیل این بود که اگر حکم روی عنوان حکم حرمت باشد، این ظهور دارد برای فعل با جمیع عنوان و خصوصیات و شرط می‌شود شرط مخالف، اگر نه، حکم، حکم اباحه استحباب یا کراهت باشد، آن ظهور دارد در این‌که حکم حکم حیثی است، بنابراین مانعی ندارد که شرط خلاف آن درست باشد. این توجیه ایشان بود که می‌فرمود ظاهر از ادّله‌ی تحریم آن است و ظاهر از ادّله‌ی مباحات و مستحبات و مکروهات این است که حکم حکم حیثی است، بعد منشأ اشکال برای ما این بود که خوب این‌جا حکم حکم حرمت است، پس شرط می‌شود شرط خلاف، لکن این اشتباه بزرگی بود که ما روی آن تکیه کرده بودیم، ناشی از فرمایش بعضی از بزرگان هم بود و آن این‌که بله، شرط مخالف با کتاب نافذ نیست، حرفی نیست، ظاهر ادّله‌ی تحریم به حسب غالب در این است که این تحریم حکم فعلی است، حرمت حکم فعلی است، بنابراین نمی‌شود با الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ تصحیح کرد یک حکمی را که بر خلاف یک حرامی است، با الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ نمی‌شود حکمی بر خلاف کتاب و سنّت را گفت صحیح است، چرا نمی‌شود؟ برای این‌که استثنا شده، إِلَّا مَا خَالَفَ الْکِتَابَ وَ السُّنَّة و امّا اگر یک دلیل خاصی آمد در مورد یک حرامی گفت با شرط یَکُونُ صَحِیحاً وَ یَصِیرُ جَائِزاً، خوب جمع می‌شود بین آن و بین ظاهر دلیل حرمت، ظاهر دلیل حرمت این بود که بیع الوقف حرامٌ مع جمیع الطواری، پس اگر شما بخواهید با الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ شرط البیع درست کنید، می‌گوییم این مخالف با کتاب و سنّت است، ما که نمی‌خواهیم با الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ آن را درست کنیم، ما می‌خواهیم بگوییم خود این روایتی که آمده، صحیحه‌ی عبدالرحمن در آن شرط مخالف با کتاب یعنی شرط عدم حرمت و جواز بیع در آن آمده، جمع بین دلیلین به این است؛ می‌گوییم آن ظهور حرمت در جمیع حالات، تخصیص می‌خورد حرامٌ فی الجمیع الحالات الّا در حالتی که شرط بیع شده باشد، پس در آن ظهور تصرّف می‌شود، شبیه آن را عرض کنم، شبیه آن این‌که گفته می‌شود احرام قبل المیقات جایز نیست، ظاهر عدم جواز این است که جایز نیست بحکمٍ فعلی، یعنی با جمیع طواری و عوارض، خوب شما نمی‌توانید با ادّله‌ی أَوْفُوا بِالنُّذُور بیایید بگویید نذر می‌کند قبل المیقات مُحرِم بشود، ولی این‌که این نذر، نذر فی معصیت است و لَا نَذْرَ فِي مَعْصِيَةٍ امّا وقتی دلیل قائم شده است، دلیل بالخصوص که احرام قبل المیقات با نذر یَکُونُ صَحِیحاً جمع بین این دلیل و آن دلیل به این است که می‌گوییم بله، آن ظهور محفوظ است، ظاهر در این است که حکم حرمت احرام است با جمیع طواری إِلَّا إِذَا کَانَ الطَّارِی نَذْراً اگر طاری نذر باشد، شکراً یا غیر شکر، آن‌جا دیگر حرمتی وجود ندارد و ما نحن فیه از این قبیل است، خلاصه این‌که اگر با الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ بخواهید شرط حرامی را حکم به صحّت و جوازش کنید، این نمی‌شود، برای این‌که شرط مخالف با کتاب و سنّت است، قَضاءً لِلظَّاهِرِ حکم متعلّق به عنوان، ظاهر حرمت متعلّق به عنوان، امّا اگر بخواهید با شرط، حرامی را جایز کنید لِدَلِیلٍ خَاصٍّ این‌جا یَصِیرُ جَائِزاً و جمع بین این دلیل خاص و آن ظهور به این است که این قرینه است، این تخصیص است، قرینه است بر این‌که آن ظهور محفوظ است الّا در موردی که دلیل خاص بر خلاف آن قائم شده، کما این‌که در نذر احرام این‌طور بود یا در صوم فی السفر. اگر نذر کردید صوم در سفر را، این نذر یَقَعُ صَحِیحاً با این‌که لَا نَذْرَ فِی مَعْصِیَةٍ و ظاهر حرمت صوم در سفر این است که حرام است به‌طور مطلق، با جمیع طواری و عوارض، وقتی دلیل قائم شده که صوم در سفر با نذر درست می‌شود، معنای آن جمع است، جمع بین دلیل هم اقتضا می‌کند بگوییم آن ظهور این‌جا قرینه‌ی بر خلاف دارد و صوم در سفر با نذر دیگر حرمت از اوّل نداشته، بنابراین شرط بیع یَکُونُ صَحِیحاً و لعلّ، بلکه ظاهر این است که سیّدنا الاستاذ (سلام الله علیه) که متعرّض این جهت نشده است، شیخ هم متعرّض این جهت نشده، مرحوم کمپانی هم متعرّض این جهت نشده، محقّقین متعرّض این نشده‌اند که شرط بیع این مخالف با کتاب و سنّت است، سرّ آن ظاهراً این بوده که این‌جا دلیل خاص دارد، وقتی دلیل خاص دارد نمی‌توانیم سراغ آن ادّله برویم، بگوییم الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ إِلَّا مَا خَالَفَ الْکِتَابَ وَ السُّنَّة و شرط عدم البیع خَالَفَ الْکِتَابَ وَ السُّنَّة برای این‌که خَالَفَ در صورتی که است که دلیل بالخصوص وجود نداشته باشد، این اشکال مندفع است و شرط بیع همان‌طوری که امام (سلام الله علیه) می‌فرماید، ظاهر این روایت این است که جایز است و اشکال ندارد.

شبهه‌ی دیگری که ما دیروز عرض کردیم این بود که اصلاً این‌که بگوید هر وقت خواستید ملک خودتان قرار بدهید، این هم عرفاً منافات دارد، تمام این اموال را وقف کردم، ولی شما هر وقت خواستید همه را برای خودتان بردارید، بعید نیست این‌جا منافات عرفیة وجود داشته باشد، قطع نظر از شرط مخالف، یک اشکال شرط مخالف بود، که هم در بیع لقضاء دین وجود داشت، هم در ملک شدن، که عرض کردم وقتی بیع حرام است، برای خودش هم بردارد یَکُونُ حَرَاماً وَ مُخَالِفاً لِلْکِتَابِ وَ السُّنَّة یک اشکال منافات بود که دیروز عرض کردم، منافات با کتاب و سنّت، بین این‌که متولّی حق داشته باشد همه‌ی اموال موقوفة را ملک خودش کند، اینجا منافات دیده می‌شود، می‌گویند این چه وقفی است که تو وقف کردی، به متولّی هم گفتی همه‌ی آن را هر وقت خواستی برای خودت بردار، اینجا عقلا منافات می‌بینند، امّا در مورد صحیحه‌ی عبدالرحمن همه مال نیست، نصیبٌ من المال است، نصیبٌ من المال را می‌تواند بفروشد دین خود را ادا کند، می‌تواند نصیبٌ من المال را مِنْ شَرْوَى الْمِلْكِ أَوْ مِنْ سَرِیَّ الْمِلْک قرار بدهد، از شروي ملک یا از سریّ ملک قرار بدهد، آن کار را هم می‌تواند انجام بدهد.

«کلام مرحوم نائينی برای رفع اشکال مخالفت شرط با مقتضای عقد»

مرحوم نائینی[3] برای رفع اشکال مخالفت شرط با مقتضای عقد می‌فرماید این شرط در حقیقت این‌طور است که مخالف با مقتضای عقد نیست، وقف کرده امیرالمؤمنین (سلام الله علیه) آن اموال و اعیان را، لکن مشروطاً، اختیار داده به حسن بن علی که این وقف را منقطع کند، حاصل حرف ایشان این است؛ امیرالمؤمنین وقف کرده است مِنْ دُونِ تَقَیُّدٍ بِکَوْنِهِ دَائِماً أَوْ کَوْنِهِ مُنْقَطَعاً مُؤبَّداً أَوْ مُنْقَطَعاً وقف کرده، لکن اختیار داده به حسن بن علی که اگر خواست این وقف را چه کار کند؟ آن را منقطع کند، شما نگویید که خوب این انقطاع بعد از تحقّق وقف است، وقتی وقف کرد صَارَ دَائِماً دیگر نمی‌شود آن را منقطع کند، می‌گوییم نه، کما این‌که در بیع با این‌که انْعَقَدَ لَازِماً أَحَدُ الْمُتَبَایِعَیْن می‌تواند آن را فسخ کند با خیار قبل، چطور احد متبایعین می‌تواند آن را فسخ کند با خیار قبل، یا چطور می‌تواند بایع بر مشتری شرط کند که فلانی وکیل من است، اگر خواست این بیع را به هم بزند، کما این‌که در باب بیع آن‌گونه موارد جایز است، این‌جا هم مانعی ندارد، این وقف دائم است لو خلیّ و طبعه، حالا که وقف کرده صَارَ دَائِماً لکن در همین وقف دائم مثل لزوم بیع که یک لزومی است برای حقیقت بیع، می‌شده آن را به هم بزنند، این‌جا آمده اختیار داده به حسن بن علی که این وقف را در نصیبی از مال به هم بزن، این هم یک شرطی است، مانعی ندارد و خلاف مقتضای عقد هم نیست، این هم یک توجیهی است که مرحوم نائینی (قدّس سرّه) برای روایت انجام داده است،

«مسوغات بيع وقف ـ الصورة السابعة: أن يؤدی بقاءة إلی خرابه علماً أو ظناً»

مسوغ هفتم، من عبارات شیخ را می‌خوانم برای این‌که مطلب روشن بشود و بعد عبارات او را اگر احتیاجی به شرح داشته باشد شرح می‌دهم. «الصُّورَةُ السَّابِعَةُ أَنْ يُؤَدِّي بَقَاؤُهُ إِلَى خَرَابِهِ عِلْماً اَوْ ظَنّاً وَ هُوَ الْمُعَبَّرُ عَنْهُ بِخَوْفِ الْخَرَابُ فِي كَثِيرٍ مِنَ الْعَبَائِرِ الْمُتَقَدِّمَةِ» [عبائر متقدمة که خوف خراب داشت] وَ الْأَدَاءِ إِلَى الْخَرَابِ قَدْ يَكُونُ لِلْخُلْفِ بَيْنَ أَرْبَابِهِ [دعوا می‌کنند هیچ کس نمی‌آید سراغ ملک، ملک به‌طور کلّی از بین می‌رود، نه این می‌گذارد او بیاید، نه او می‌گذارد این بیاید، همین‌طور می‌ماند پا در هوا تا خشک می‌شود و از بین می‌رود.] وَ قَدْ يَكُونُ لاَ لَهُ [گاهی نه برای خلف بین ارباب است] وَ الْخَرَابُ الْمَعْلُومِ اَوِ الْمَخُوفِ قَدْ يَكُونُ عَلَى حَدِّ سُقُوطِهِ مِنَ الإِنْتِفَاعِ نَفْعاً مُعْتَدّاً بِهِ وَ قَدْ يَكُونُ عَلَى وَجْهِ نَقَصِ الْمَنْفَعَةِ [و امّا اگر نه، طوری است که خراب هم بشود باز منفعت باقی مانده با این منفعت عین معموره] وَ أَمَّا إذَا فُرِضَ جَوَازُ الِانْتِفَاعِ بِهِ بَعْدَ الْخَرَاب بِوَجْهٍ آخَرٍ كَانْتِفَاعِهِ السَّابِقِ اَوْ أَزْيَدَ، فَلاَ يَجُوزُ بَيْعُهُ إلَّا عَلَى مَا اسْتَظْهَرَهُ بَعْضُ[4] ... ، [اصحاب] وَ قَدْ عَرَفْتَ...، [از عبائر جماعتی[5] تجویز بیع را در صورت] التَّأْدِيَةُ إِلَى الْخَرَابِ وَ لَوْ لِغَيْرِ الِاخْتِلَافِ وَ مِنْ أُخْرَى تَقْيِيدِهِمْ بِهِ»[6] در این صورت هفتم با صورت اوّل که داشتیم فرق آن این است؛ صورت اوّل این بود که خراب، خراب فعلی است، الان مخروبة است، مثل حیوان مذبوح، که نمی‌شود از آن استفاده کرد با بقاء عین، صورت اوّل خراب فعلی بود و تحقّق موضوع واقعاً، صورت هفتم در جایی است که خراب فعلی نیست، ما طریق داریم به خراب، یعنی خوف خراب داریم، نه این‌که خراب فعلی است. در صورت هفتم ایشان فقط صور را بیان فرمودند که گاهی این خرابی از باب جریان طبیعی است، گاهی این خرابی از باب خلف بین ارباب است و حکم آن را ایشان بیان نکردند.

«مسوغات بيع وقف ـ الصورة السادسة: إذا وقع بين الموقوف عليهم اختلاف لايؤمن معه تلف المال أو النفس»

صورت هشتم؛ «أَنْ يَقَعَ بَيْنَ الْمَوْقُوفِ عَلَيْهِمْ اخْتِلَافٌ لاَ يُؤْمَنُ مَعَهُ تَلَفُ الْمَالِ اَوِ النَّفْسِ [موقوف علیهم به جان هم می‌افتدند، مال و جان تلف می‌شود، احتمال دارد مال و جان تلف بشود، خوف این معنا وجود دارد]

وَ إِنْ لَمْ يُعْلَمْ اَوْ يُظَّنَّ بِذَلِكَ [فقط خوف این است که این‌ها به جان هم بیفتند، مال تلف بشود، حالا یا عین موقوفه تلف بشود و انفس، یا نه، یک اموال دیگری که این‌ها دارند از بین برود،] فَإِنَّ الظَّاهِرَ مِنْ بَعْضِ الْعِبَارَاتِ السَّابِقَةِ جَوَازِهِ لِذَلِكَ خُصُوصاً مَنْ عَبَّرَ بِالِاخْتِلَافِ الْمُوجِبِ لِخَوْفِ الْخَرَابِ

«مسوغات بيع وقف ـ الصورة التاسعة: أن يؤدّی الاختلاف بينهم إلی ضرر عظيم»

صورت نهم أَنْ يُؤَدِّي الِاخْتِلَافِ بَيْنَهُمْ إِلَى ضَرَرٍ عَظِيمٍ [به یک ضرر عظیمی، حالا چه ضرر مالی، چه ضرر جانی، چه ضرر آبرویی،] مِنْ غَيْرِ تَقْيِيدٍ بِتَلَفِ الْمَالِ فَضْلاً [از خصوص این‌که وقف تلف بشود.

«مسوغات بيع وقف ـ الصورة العاشرة: أن يلزم فساد يستباح منه الأنفس»

صورت دهم أَنْ يَلْزِمَ فَسَادٌ يُسْتَبَاحُ مِنْهُ الْأَنْفُسِ [یک بلوایی راه بیفتد که خون یک عده‌ای مباح بشود و هدر برود،] فَسَادٌ يُسْتَبَاحُ مِنْهُ الْأَنْفُسِ [یک فسادی که مباح بشود با آن جان‌ها،] «وَ الْأَقْوَى الْجَوَازُ مَعَ تَأْدِيَةِ الْبَقَاءِ إِلَى الْخَرَابِ عَلَى وَجْهٍ لاَ يُنْتَفَعُ بِهِ نَفْعاً يُعْتَدُّ بِهِ عرفاً [ایشان می‌فرماید آن‌جایی که خوف این است که خراب بشود اگر باقی بماند، به گونه‌ای که نشود از آن استفاده کرد، این‌جا فروش آن جایز است،] سَوَاءٌ كَانَ [این خراب] لِأَجْلِ الِاخْتِلَافِ [یا غیر اختلاف، صورت اوّل که موجب خرابی است، این جایز است،] وَ الْمَنْعُ فِي غَيْرِهِ مِنْ جَمِيعِ الصُّوَرِ [امّا آن‌جایی که فساد عظیمی بر آن بار می‌شود یا آن‌جایی که انفسی تلف می‌شود، یا آن‌جایی اموالی تلف می‌شود، شیخ می‌فرماید آن‌گونه موارد جایز نیست، در این‌جا که می‌فرماید جایز است، جواز در این صورت را، می‌فرماید:] أَمَّا الْجَوَازُ فِي الْأَوَّلِ فَلِمَا مَرَّ مِنَ الدَّلِيلِ عَلَى جَوَازِ بَيْعِ مَا سَقَطَ عَنْ الِانْتِفَاعِ [آن‌که گذشتیم در فرض اوّل که وقتی قابلیت انتفاع نداشته باشد بیع آن جایز است،] فَإِنَّ الْغَرَضَ مِنْ عَدَمِ الْبَيْعِ عَدَمَ انْقِطَاعِ شَخْصِهِ [غرض این‌که بیع نشود، یعنی شخص منقطع نشود، حالا ما یقین داریم شخص آن از بین می‌رود،] فَإِذَا فُرِضَ الْعِلْمُ اَوِ الظَّنُّ بِانْقِطَاعِ شَخْصِهِ فَدَارَ الْأَمْرُ بَيْنَ انْقِطَاعِ شَخْصِهِ وَ نَوْعِهِ [بگذاریم تا به‌طور کلّی دو سال دیگر از بین برود، نه عین بماند نه مالیت آن] وَ بَيْنَ انْقِطَاعِ شَخْصِهِ لَا نَوْعِهِ [شخص آن از بین برود، پول آن را بدهیم، یک چیزی مشابه آن تهیه کنیم، نوع آن را حفظ کنیم، کدام اولی است؟] كَانَ الثَّانِي أَوْلَى فَلَيْسَ فِيهِ مُنَافَاةٌ لِغَرَضِ الْوَاقِفِ أَصْلاً [پس این اصلاً منافات با غرض واقف ندارد] وَ أَمَّا الْأَدِلَّةُ الشَّرْعِيَّةِ فَغَيْرُ نَاهِضَةً [برای منع] لِاخْتِصَاصِ الْإِجْمَاعِ [به غیر این صورت، چون این صورت محلّ خلاف است،] وَ انْصِرَافُ النُّصُوصِ إلَى غَيْرِ هَذِهِ الصُّورَةِ [ادّله‌ای که می‌گوید بیع وقف جایز نیست، آن‌ها منصرف است به جایی که تأدیه‌ی به خراب و خوف از خراب نباشد، مثل این‌که از خراب فعلی گفتیم منصرف است، از خوف خراب هم منصرف است، برای این‌که ملاک خراب شدن و از بین رفتن است، فرقی نمی‌کند چه الان خراب باشد، چه خوف از این باشد که بعد خراب می‌شود، ادّله از آن انصراف دارد، موقوف علیهم هم که حقّی داشتند،] وَ امّا موقوف علیهم فَالْمَفْرُوضُ إِذْنُ الْمَوْجُودِ مِنْهُمْ [موقوف علیهم موجودشان اذن می‌دهند] وَ قِيَامِ النَّاظِرِ الْعَامِّ اَوِ الْخَاصِّ مَقَامِ غَيْرِ الْمَوْجُودِ»[7] یک ناظر عام یا ناظر خاصی یا مثل حکومت، یا مثل ناظری که خود آقای واقف تعیین کرده، او هم جای موقوف علیهم قرار می‌گیرد و بیع انجام می‌گیرد.

والسلام عليکم و رحمة الله وبرکاته

--------------------------------------------------------------------------------

[1]. وسائل الشیعة 19: 199، کتاب الوقوف والصدقات، الباب 10، الحدیث 3.

[2]. کتاب المکاسب 6: 26 ـ 27.

[3]. المکاسب والبیع (للمیرزا النائینی) 2: 400.

[4]. کصاحب الجواهر في جواهر الکلام 22: 358 ـ 359.

[5]. منهم الشیخ المفید في المقنعة 652 ـ 653، والسید المرتضیٰ في الإنتصار 226 ـ 227، وابن حمزة في الوسیلة: 370.

[6]. کتاب المکاسب 4: 88.

[7]. کتاب المکاسب 4: 88 ـ 90.