بسم الله الرحمن الرحيم

شرط سوم از شرایط بیع، قدرت بر تسلیم است، شرط اوّل مالیت بود، شرط دوم طلق بود که مبیع طلق باشد، شرط سوم، قدرت بر تسلیم است و نقل اجماع شده بر شرطیت آن در غیر واحدی از کتب اصحاب، مثل مبسوط، تذکره، غنیه و شیخ (قدّس سرّه الشریف) و صاحب جواهر هم اجماع را قبول دارند و ادّعای اجماع نموده‌اند که قدرت بر تسلیم شرط است و لکن فاضل قطیفی که بعد هم بحث آن می‌آید، فرمود قدرت بر تسلیم شرط نیست، بلکه از باب مصلحت مشتری، باید قدرت بر تسلّم رعایت بشود. بنابراین، اگر مشتری خودش بخواهد چیزی را که قدرت بر تسلیم نیست، قبول کند، این بیع، یقع صحیحاً. فاضل قطیفی، پس در مسأله مخالف است، لکن ظاهر عبارات مدّعین اجماع، بعد از فاضل قطیفی، این است که به خلاف آن اعتنایی نکرده‌اند. کیف کان، ادّعای در مسأله اجماع شده، در غیر واحدی از کتب و صاحب جواهر و شیخ هم این اجماع را قبول دارند، و کیف کان، بحث در شرطیت قدرت علی التسلیم است فی‌الجملة است، یعنی به صورت موجب جزئیه، نه به صورت موجبة کلّیه و اجماعی هم که وجود دارد بر فی الجملة آن است؛ برای این‌که بعد می‌آید که آیا ما که قدرت بر تسلیم را شرط می‌دانیم، آیا قدرت بر تسلیم باید از حین عقد و یا حین تسلیم یا حین وجوب تسلیم باشد یا اگر، در یک زمانی عجز از آن بود، بیع صحیح نیست؟ یا اگر این عذری را که دارد، استمرار ندارد، عذر بعد از مدّتی از بین می‌رود، آیا عجز از تسلیم، علی نحو الإستمرار مانع از صحّت است؟ به طوری که اگر در یک زمانی قادر بر تسلیم شد، آنجا بیع، یقع صحیحا یا عجز از تسلیم مانع مطلقا است و قدرت مطلقا شرط است، به طوری که اگر امروز عاجز است، ولو فردا هم قادر باشد، این بیع یقع باطلاً؟ یک بحث در این است که آیا این قدرت بر تسلیم، علی نحو استمرار معتبر است یا این قدرت بر تسلیم، فی‌الجمله معتبر است؟ یعنی اگر یک مدّتی بعد بتواند تسلیم کند، می‌تواند بعد این ماهی را از دریا بگیرد و تسلیم کند، این‌جا بیع یقع صحیحاً؟ بحث دیگر در این جهت است که می‌گوییم فی‌الجملة، یقع صحیحاً و باز در این‌که اگر قدرت بر تسلیم فی‌الجملة کافی است و استمرار لازم نیست، اعم از این است ‌که زمان قدرت مدّت داشته باشد یا مدّت نداشته باشد، آیا اگر ما قائل شدیم که قدرت فی‌الجملة کافی است، قدرت در یک مدّت کافی است، این مدّت باید معیّن باشد یا اعم است از این‌که معیّن باشد یا غیر معیّن؟ در هر صورت، یک روزی قدرت بر تسلیم دارد. پس برای شرطیت قدرت بر تسلیم، به وجوهی استدلال شده، یکی از آن‌ها که بعضی‌ها به آن استدلال کرده‌اند، اجماع است، دوم نبوی عامّی، «نهي النّبيّ عن بيع الغرر»[1] است.

« شبهه به اجماع در شرطيت قدرتِ بر تسليم مبيع »

در استدلال به اجماع شبهة آن واضح است، برای این‌که وقتی در کنار این اجماع، به این روایت و وجوه دیگری استدلال شده است، این اجماع حجّیت ندارد، برای این‌که احتمال داده می‌شود که این اجماع، مستند به همین ادّله یا بعض این ادّله باشد، بلکه ظاهر این است که مستند به همین ادّله یا بعض از ادّله است و اجماع جایی حجّت است که لیس للعقل إلیه سبیل و لا للنقل فیه دلیل؛ یعنی کاشف از یک تعبّد باشد یا از یک دلیل محکمی که به دست آن‌ها رسیده و به دست ما نرسیده است. پس اجماع در این مسأله با این‌که مصبّ استدلال به این مرسل و به غیر این مرسل است، این فایده‌ای ندارد و نمی‌شود به آن تمسّک کرد و امّا حدیث نبوی که یکی از وجوه مستدلّه است، در این حدیث، در سه جهت بحث است؛

« شبهه وارده به استدلال از اين روايت و پاسخ آن »

یک بحث در سند این روایت است و یک بحث هم در مدلول این روایت که این «نهی النّبيّ عن بيع الغرر» مفاد آن چیست و بحث سوم این‌که آیا آن مفاد به این‌جا ارتباط پیدا می‌کند، به شرطیت قدرت بر تسلیم یا خیر؟ بحث از سند و بحث از دلالت و بحث از این‌که آیا می‌توانیم برای این‌جا به آن استدلال کنیم؟ معنای غرر و بحث از معنای غرر چیست و بحث سوم این‌که آیا می‌شود برای ما نحن فیه که شرطیت تسلیم باشد به آن استدلال کرد یا خیر؟ امّا از نظر سند، شیخ (قدّس سرّه) می‌فرماید ضعف سند این روایت، منجبر است به این‌که نقل آن در عبارات اصحاب معروف است، عبارت شیخ انصاری(قدس سره) این است: «و اشتهار الخبر بين الخاصّة و العامة يجبر إرساله» اشتهار، ارسال آن را اجبار می‌کند و صاحب جواهر (قدّس سرّه) می‌فرماید:

« ديدگاه صاحب جواهر درباره حديث نهی النبی عن بيع الغرر »

این حدیث بین اصحاب تلقّی به قبول شده و حتّی کسانی که خبر واحد را حجّت نمی‌دانند الّا با قرائن قطعیه، الّا محفوف به قرائن، مثل سیّد مرتضی و ابن ادریس، به این روایت استدلال کردند، بلکه ابن ادریس این روایت را در مقابل روایات خاصّه در بعض فروع مسأله که بعد بحث آن می‌آید، این نبوی را که با آن‌ها معارض است، بر آن روایات خاصّة وارده در بعض فروع مسأله مقدم داشته است. بنابراین، سند این روایت به اشتهار بین عامّه و خاصّه و به تلقّی قبولی که صاحب جواهر می‌فرماید و حتّی مثل سیّد مرتضی و ابن ادریس هم به آن عمل کرده‌اند و گفته‌اند سند این روایت با این‌گونه امور جبران می‌شود و می‌توانیم به آن استدلال کنیم.

« معنای غرر در لغت »

امّا راجع به معنای غرر، برای غرر در لغت، تفاسیری زیادی شده است، از جمله به معنای خطر آمده، به معنای غفلت آمده، به معنای خدعه آمده، به معنای چیزی که ظاهر آن با باطن آن مخالف است آمده، به معنای عدم عهده و عدم وثاقت و اطمینان هم آمده.

« معنای غرر در عبارات شيخ انصاری (قدس سره) »

در عبارات شیخ به نقل از لغویین، آمده است: معنای غرر «علي ما ذكره أكثر أهل اللغة صادقٌ عليه [این بر آن صادق است] و المرويّ عن أميرالمؤمنين (عليه السّلام) أنّه عملُ ما لا يؤمن معه من الضرر [عملی که آدم ایمن از ضرر نیست] و في الصحاح: الغرّة: الغفلة و الغارّ: الغافل و أغرّه أي: أتاه علي غِرّة منه و اغترّ بالشيء أي خدع به [غرّه که متعدّی بنفسه باشد، این را به معنای غفلت گرفته «و اغتّر بالشیء» با باء که متعدّی شده، به معنای خدعه گرفته] و الغرر: الخطر و نهي رسول الله (صلّي الله عليه و آله و سلّم) عن بيع الغرر و هو مثل بيع السمك في الماء و الطير في الهواء إلي أن قال: و التغرير: حمل النفس علي الغرر [آدم خودش را به خطر بیندازد که باب تفعیل آن باشد.] انتهي. و عن القاموس ما ملخّصه: غرّه غرّاً و غروراً و غِرّةً بالكسر فهو مغرورٌ و غريرٌ كأمير خدعه و أطمعه في الباطل [ او را در خدعه قرار بدهد و او را در باطل به طمع بیندازد] ألي أن قال: غرّر بنفسه تغريراً و تغرّةً [ باب تفعّل يا تفعيل] أي عرّضها للهلكة و الإسم الغَرَر محرّكة إلي أن قال: و الغارّ الغافل و اغترّ: غفل و الإسم الغِرَّة بالکسرا [اسم مصدر آن‌ها است،] انتهی. و عن النهاية بعد تفير الغِرَّة بالكسر بالغفلة أنّه نهي عن بيع الغَررَ و هو ما كان له ظاهرٌ يغرّ المشتري [یک ظاهری دارد که مشتری را فریب می‌دهد] و باطنٌ مجهول [و یک باطنی دارد که معلوم نیست.] و قال الأزهری: بيع الغرر ما كان علي غير عهدةٍ و لا ثقةٍ و يدخل فيه البيوع التي لا يحيط بكنهها المتبایعان من يلّ مجهولٍ [چون هر چیزی که مجهول باشد، انسان اطمینان ندارد و عهده‌داری در آن نیست.] و قد تكرّر في الحديث و منه حديث مطرِّف: «أنّ لي نفساً واحدة و إنّی لأكره أن اغرّر بها أي» أحملها علي غير ثقة و به سمّي الشيطان غروراً لأنّه يحمل الإنسان علي محابّه [آن‌چه که خودش دوست می‌دارد، انسان را وامی‌دارد] و وراء ذلك ما يسوؤه انتهي [آن‌چه خودش دوست می‌دارد، انسان را تحریک می‌کند که سراغ آن برود، در حالی که پشت پرده چیزی است که برای این شخص بد است و خلاصه انسان را به طرف معصیت که محبوب خودش است، وامی‌دارد، ولی پشت پرده معصیت است که انسان خوشش نمی‌آید و دوست نمی‌دارد.] و قد حكي أيضاً عن الأساس و المصباح و المغرب و الجمل و المجمع تفسير الغرر بالخطر ممثّلاً له في الثلاثة الأخيرة [ در کتاب مغرب و جمل و مجمع] ببيع السمك في الماء و الطير في الهواء و في التذكرة أنّ أهل اللغة فسّروا بيع الغَرَر بهذين [یعنی به این دو مثال] و مراده من التفسير التوضيح بالمثال [یعنی با مثال، آن تفسیر را فهمانده است، آخر این، دو مثال زده است، چون ایشان فرموده است: «و في التذكرة أنّ أهل اللغة فسّروا بيع الغَررَ بهذين» غرر را با این دو مثال تفسیر کرده‌اند، علّامه در تذکره گفته لغویین تفسیر کرده‌اند به این دو تفسیر، اوّل سیوطی است، «إذ من عادة المصنّف إعطاء الحكم...» آن‌جا إعطاء الحکم بالمثال است، آن‌جا تفسیر الشیء بالمثال است، می‌گوید این را تفسیر کرده با این مثالی را که زده است.] و ليس في المحكيّ عن النهاية منافاةٌ لهذا التفسير كما يظهر بالتأمّل [نهاية ابن اثیر که آمده تفسیر دیگری کرده با این منافاتی ندارد،] و بالجملة فالكلّ متّفقون علي أخذ الجهالة في معني الغَررَ [همة این‌ها قبول دارند که غرر جهالت است،] سواءٌ تعلّق الجهل بأصل وجوده أم بحصوله في يد من انتقل أليه أم بصفاته كمّاً و كيفاً و ربما يقال: إنّ المنساق من الغَررَ المنهيّ عنه: الخطر من حیث الجهل بصفات المبیع و مقداره [خطری که از راه صفات می‌آید، نه خطری که از راه این‌که آیا دسترسی به آن پیدا می‌کنند یا نه،] لا مطلق الخطر الشامل لتسلیمه و عدمه [گفته‌اند] ضرورة حصوله فی بیع کلِّ غائب خصوصاً إذا کان فی بحرّ و نحوه بل هو أوضح شیءٍ فی بیع الثمار و الزرع و نحوهما[2] .

در اینجا نکته‌‌ای هست و آن این که فقها برای شرطیت تسلیم و این‌که بیع، بدون تسلیم صحیح نیست، مثال زده‌اند به طیر فی الهواء و سمک فی‌الماء، غیر واحدی از لغویین هم وقتی خواستند تفسیر کنند، مثالی که زدند باز به «بیع الطیر فی الهواء و السمک فی الماء»، گفته شده که در این مثال، که روی مثال هم عنایت است، یک ایهامی وجود دارد و آن این است که چرا بیع طیر در هوا و ماهی در دریا جایز نیست؟

گفته‌اند بیع طیر در هوا و ماهی در دریا، عقلا و شرعاً جایز نیست، قطع نظر از مثال، آیا عدم جواز بیع آنها برای عدم قدرت بر تسلیم است؟ کبوتر که در هوا پرواز می‌کنند، ماهی‌هایی که در دریا هستند، بیع این‌ها صحیح نیست، «لعدم القدرة علی التسلیم» یا «لأنّه من المباحات»؟ مثل این‌که ده خانه دارم که هنوز سقف و دیوار آن را نزدند، زمین آن را هم نخریدند، این‌که می‌گوید مثال زدند به طیر فی الهواء، این ایهام دارد که این‌ها می‌خواستند بگویند که مباح نباشد، این مثال ایهام دارد به شرطیت ملکیت و مانعیت اباحه، چون طیر فی الهواء و پرنده‌هایی که در حال پرواز هستند قدرت بر تسلیم شامل آنها نمی‌شود. و لک أن تقول، عدم قدرت بر تسلیم در جایی است که من شأنه القدرة، از شأن او قدرت باشد، آن پرنده‌‌ای که در هوا پرواز می‌کند، هیچ ربطی به من ندارد که من بگویم قدرت بر تسلیم ندارد، عدم صحّت بیع از مباحات است. پس این ایهام دارد که از مباحات است، بعد گفته‌اند که ممکن است آن را این‌طور درست کنیم و بگوییم مراد از این تمثیل، طیر در هوایی است که داشته، بعد این مالک شده و بعد پریده است، کبوتر داشته، کبوتر را رها کرده، این‌جا این طیر فی الهوایی است که ملک اوست، ولی دیگر قدرت بر تسلیم آن ندارد، ماهی بوده، گرفته بود در دستش، دوباره افتاد داخل دریا، این از آن‌هایی است که قدرت بر تسلیم ندارد یا بگوییم مثال برای طیر در هوا و سمک در دریایی است که کان فی ید بایع و بعد فرّ الطیر و وقع السمک فی الماء تا بشود عدم قدرت، شرطیت آن درست بشود و یا بگوییم برای جایی است که سمک کلّی فروخته، سمک دریا را فروخته یا پرندۀ در هوا را به طور کلی فروخته، نسبت به مصادیق آن قدرت بر تسلیم ندارد. حمل کنیم یا بر بیع کلّی و یا بر آن جایی که از دست او فرار کرده‌اند، ولی ظاهر این است که مراد ممثّلین به این دو مثال، من الفقهاء و من اللغویین، جایی بوده که مالک بوده و از دست او فرار کرده است و ابهام هم وجود ندارد؛ برای این‌که در هر کجا بحث از یک مسأله‌ای می‌شود ـ به فرمودۀ سیّدنا الاستاذ امام (سلام الله علیه) ـ بحث در همان حیثیت مسأله است، کار به حیثیات دیگری نیست، شما اگر بحث می‌کنید که آیا معاطات جایز است یا معاطات باطل است، نمی‌توانید بگویید، معاطات صغیر باطل است، معاطات مجنون باطل است، چون بحث در صحّت معاطات و بطلان معاطات است بما هی معاطاةٌ ممّحض است، بحث در حیثیت آن معاطاتی است که آیا معاطات نافع است یا نافع نیست. در این‌جا هم وقتی ما می‌گوییم قدرت بر تسلیم شرط است و بعد مثال می‌زنیم به طیر فی‌الهواء و سمک فی‌الماء، یعنی بقیۀ شرایط وجود دارد، فقط شرطی که وجود ندارد، قدرت بر تسلیم وجود ندارد و این نمی‌شود، دیگر نگویید آن ماهی در دریا را از قبل هم می‌گیرد، چون آن اصلا ملکیت ندارد، بحث جایی است که فارق هستیم از ملکیت مبیع، فارق هستیم از مالیت مبیع، فارق هستیم از شرایط متعاقدین، فقط این حیث بحث است که اگر بیعی همۀ شرایط را داشت و هیچ یک از موانع را نداشت الّا قدرت بر تسلیم، بیع آن صحیح است یا نه؟ بعد مثال می‌زنیم به طیر فی‌الهواء، معلوم است مراد از این مثال، باید طیری که مَلکَ، ثمّ فرّ. پس خود حیث بحث در کلمات اصحاب و همین‌طور در کلمات لغویین که گفته‌اند «نهی النّبیّ عن بیع الغرر» را معنا کردند، حیث غرر محلّ بحث است. بنابراین، این ایهام هم وجود ندارد، چون در هر مسأله‌ای باید بحث از آن حیثی کرد که محلّ بحث است، بعد الفراق از بقیة جهات و بقیۀ حیثیات، تکون تامّة. کفایه، جلد اوّل، دو مسأله را مطرح می‌کند، آن وقت می‌گوید چرا این‌ها دو مسأله شدند؟ با این‌که می‌شده در مسأله قبلی هم وارد بشود، آن‌جا شبیه به این جواب را داده، ظاهراً مسأله اجتماع امر و نهی است با یک مسأله قبل و بعد آن، این یک اصل کلّی در مباحث است، همیشه از یک حیثیت بحث می‌شود و بحث را بردند روی حیثیات دیگر، این خارج از دأب مباحثه و دأب تألیف و تصنیف است.

--------------------------------------------------------------------------------

[1]. عوالی اللئالی 2: 428.

[2]. کتاب المکاسب 4: 176ـ 178.