بسم الله الرحمن الرحيم

در باب قدرت بر تسلیم گذشت که آن چیزی که می‌تواند معتبر باشد، عبارت است از قدرت بر تسلّم و یا علم به قدرت بر تسلّم و یا علم به حصول در ید و قبل از آن هم بحث شد که از کلام مرحوم نائینی استفاده می‌شود که آیا قدرت بر تسلیم از شرایط عوضین است، کما علیه الأساطین و عبارات اصحاب یا از شرایط متعاقدین است، کما قد یتخیّل؟ مرحوم نائینی فرمودند از شرایط عوضین است و برای آن به وجوهی استدلال کرده‌اند و آن این‌که مناط مالیت مال، تمکّن از تصرّف و سلطۀ بر آن مال است و بر طیر فی‌الهواء و سمک فی‌الماء، قدرت بر تصرّف نیست. بنابراین، مالیت ندارد و از این جهت، قدرت بر تسلیم شرط است، سیّدنا الاستاذ (سلام الله علیه) چندین اشکال به حرف ایشان داشتند که قبلاً گذشت. لکن ظاهراً اشکال‌ها، مخصوصاً عمدۀ اشکال‌ها به فرمایش ایشان وارد نیست، یکی از اشکال‌هایی که عمده بود، این بود که در باب مالیت، تمکّن از تصرّف و سلطۀ بر آن لازم نیست، آن‌که تمکّن از تصرّف می‌خواهد، ملکیت است نه مالیت، در ملکیت باید قدرت بر تصرّف داشته باشد تا ملک بشود، ذا اثر والّا اگر قدرت بر تصرّف نداشته باشد و بر آن مسلّط نباشد، ملکیت بی‌اثر است. نمی‌شود الآن شما بگویید فلان کس مالک خورشید است، برای این‌که هیچ قدرتی نسبت به خورشید ندارد، ایشان فرمود تمکّن از تصرّف و سلطۀ بر شئ، از چیزهایی است که در ملکیت معتبر است، نه در مالیت. سرّ این‌که در ملکیت معتبر است، این است که اگر نباشد، مملوک بی‌اثر می‌شود و اعتبار عقلایی بر ملکیت آن نیست، ملکیت یک امر اعتباری است، دائرمدار اثر است، مثل همۀ عناوین اعتباریه که دائرمدار اثر هستند و امّا در مالیت، تمکّن از تصرّف و سلطه لازم نیست و لذا معادن زیرزمین و منابعی که وجود دارد، همۀ این‌ها مال هستند، با این‌که انسان سلطۀ بر آن‌ها ندارد، ولی مال هستند، دنبال آن می‌رود که آن را تحصیل کند، چون مال هستند. این یکی از اشکال‌های ایشان بود و بعد هم فرمودند ایشان خلط کرده است بین ملکیت و مالیت.

« عدم صحت اشکال بر کلام و ديدگاه مرحوم نائينی »

این شبهه به مرحوم نائینی وارد نیست، برای این‌که مراد ایشان ظاهراً از تمکّن از تصرّف تمکّن از تصرّف، به استیلاء است که برمی‌گردد به نفع‌بردن و فایده‌داشتن؛ اعم از این‌که این تمکّن، تمکّن فعلی باشد یا تمکّن بالقوة باشد. مراد ایشان که می‌فرماید در مالیت تمکّن لازم نیست، تمکّن فعلی مراد نیست تا در مالیت اشکال بشود، به این‌که تمکّن نمی‌خواهیم، معادن ملک است، ولی تمکّن به آن وجود ندارد، می‌رود که تمکّن را تحصیل کند. ظاهراً از اطلاق تمکّن و از عبارت ایشان بر می‌آید که می‌فرماید وقتی تمکّن نباشد، مالیت نیست، اعم است از تمکّن فعلی و تمکّن بالقوة، در باب معادن درست است تمکّن فعلی نیست، امّا تمکّن بالقوة وجود دارد، می‌شود آن‌ها را استخراج کرد و فروخت، بخرد در مالیت، تمکّن معتبر است، اعم از قوّه و فعلیت و این‌که ایشان می‌فرماید دربارۀ آن‌ها، تمکّن فعلی نیست، این درست نیست، بلکه در آنها نه تمکّن بالقوة نیست و یکفی در مالیت، تمکّن بالقوّة. پس ایشان که می‌فرماید دلیل وجه شرطیت قدرت بر تسلیم این است که مالیت مال به تمکّن از تصرّف است، این فرمایش ایشان تمام است و نمی‌شود به ایشان اشکال کرد که در مالیت معتبر نیست، مثال‌هایی که ایشان زده، تمکّن فعلیه است و تمکّن بالقوة نیست. البته نسبت به کراتی که میلیاردها سال با ما فاصله دارد، آن نه تمکّن بالقوة دارد، نه تمکّن بالفعل یا مثلاً در یک معادن زیرزمینی که روی جریان عادی دست بشر به آن نمی‌رسد، نه تمکّن بالفعل است، نه تمکّن بالقوة، آن‌ها مال نیستند. این یک شبهه به فرمایش ایشان و بعید است و جدّاً بعید است، که مرحوم نائینی (رضوان الله تعالی علیه) با این تصریحاتی که هم این‌جا دارد که می‌گوید وقتی قدرت بر تسلیم نباشد، سرّ شرطیت، عدم مالیت است، این‌که ایشان بین مالیت و ملکیت خلط کرده باشد و آن‌که از شرایط ملکیت است، در مسألۀ مالیت آورده باشد، یک چنین خلطی بعید است، این از چیزهایی است که معمولاً افراد بین مال و ملک فرق می‌گذارند، مثلاً می‌گویند یک دانۀ گندم ملک است، ولی مال نیست، این‌ها از چیزهایی است که معمولاً می‌دانند و مثالی هم که ایشان زده درست است. پس شبهه‌ای که به فرمایش ایشان شده است، وارد نیست. مراد از تمکن، اعم است و حق با ایشان است. شبهۀ دیگری که ایشان دارد این‌که می‌فرماید: اگر قدرت بر تسلیم از راه شرطیت مالیت و به مناط مالیت مال، متأخّر است از مقوّمات و مالیت، خودش از مقوّمات است، اگر قدرت بر تسلیم از شرایط باشد، از امور مقوّمه متأخّر است و ایشان که می‌فرماید مالیت مال مناط است، این مالیت از مقوّمات است، مضافاً به این‌که لازمۀ این حرفی که ایشان می‌زند، این است که تکرار شده باشد، مالیة المال قبلاً هم ذکر شده، دوباره چرا ذکرش کنیم؟ پس شبهۀ دوم ایشان این است که قدرت بر تسلیم، که می‌خواهد از شرایط باشد، فرع این است که ارکان بیع تمام باشد و مالیة المال جزء مقوّمات است، پس نمی‌توانیم بگوییم قدرت بر تسلیم، به مناط مالیت است. این هم وارد نیست، برای این‌که این بر مبنای کسی است که شرطیت قدرت را به ملاک مالیت نداند، ولی کسی که مثل ایشان شرطیت قدرت را به مناط مالیت می‌داند، درست است، شما می‌گویید مالیت جزء مقوّمات است و شرطیت قدرت هم چون به مالیت برمی‌گردد، آن هم جزء مقوّمات است، بله، اگر کسی شرطیت قدرت بر تسلیم را به مناط مالیت نداند، به او اشکال وارد است که باید این شرطیت قدرت، فوق ارکان باشد، فوق مقوّمات باشد، رتبةً مؤخّر از مقومات است، امّا وقتی خود مرحوم نائینی هم در اینجا و هم در عبارات بعدی خود تصریح می‌کنند به این‌که مناط شرطیت قدرت بر تسلیم، عدم مالیت است، شما به او می‌گویید این شرطی که شما گفتید متأخّر است رتبةً، این شبهه‌ای هم که ایشان در عبارت خود دارد، این شبهه هم به فرمایش ایشان وارد نیست.

شبهۀ دیگری که از عبارات ایشان استفاده می‌شود، این است که ایشان می‌فرماید: بین عدم سلطه و عدم قدرت، ملازمه نیست. یعنی هر جا سلطه نیست، قدرت هم نیست و هر جا سلطه هست، قدرت بر تسلیم هم هست، می‌فرماید نخیر، ملازمه‌ای بین عدم قدرت و عدم سلطنت، سلطنت و وجود قدرت، وجوداً و عدماً نیست، اشکال آن‌ها ظاهراً ملازمۀ طرفینی است، ایشان استدلال می‌کند و استشهاد می‌کند، می‌فرماید: اگر یک کسی در یک مالی انواع تصرّفات و اختیارات را دارد، امّا چون محبوس است، نمی‌تواند آن را تسلیم کند، انواع اختیارات را دارد، ولی نمی‌تواند آن را تسلیم کند. برای این‌که محبوس است و نمی‌گذارند تسلیم کند، یا ماوراء البحر است، اگر ماوراء البحر است، همه نوع تصرّفاتی را می‌تواند در این ملک خود بکند، اجاره بدهد، بفروشد، منافع آن را بخورد، امّا قدرت بر تسلیم ندارد. پس اشکال سیّدنا الاستاذ این است که ملازمه بین عدم قدرت بر تسلیم و عدم سلطنت بر تصرّف و قدرت بر تسلیم و سلطنت بر تصرّف نیست، برای این‌که می‌شود سلطنت بر تصرّف باشد، استیلاء بر مال داشته باشد، امّا در عین حال، قدرت بر تسلیم ندارد، مالی را دارد و می‌تواند همه نوع کاری با آن مال انجام بدهد، لکن این آدم محبوس است، و چون محبوس است نمی‌تواند تسلیم کند. یا وراء البحر است، نمی‌تواند تسلیم کند، پس این‌جا قدرت بر تسلیم هم ندارد، این شبهۀ ایشان را من با کمال احترام، از باب (هذِهِ بِضاعَتُنا رُدَّتْ إِلَيْنا)[1] عرض می‌کنم، کما تری، برای این‌که تسلیم که تنها به وجود خارجی آن نیست، او آن طرف آب است، می‌تواند بفروشد و بخرد، اگر می‌تواند بفروشد، می‌تواند بخرد، می‌تواند منافع آن را بگیرد، می‌تواند اجاره بدهد، از آن مواظبت می‌کند، می‌پرسد آیا حالا این مال من خراب شده یا خراب نشده است؟ نمی‌دانم پول برنج آن داده شده یا پول برنج آن داده نشده است؟ اگر این کارها را می‌تواند بکند، قدرت بر تسلیم هم دارد، برای این‌که وقتی می‌فروشد، مشتری می‌رود همان‌جا خودش برمی‌دارد، پس قدرت بر تسلّم تحقّق پیدا می‌کند و خود ایشان هم می‌فرماید: اگر قدرت بر تسلّم باشد، کافی است، او آن طرف دریا است، نمی‌تواند تسلیم حسی کند، امّا می‌شود به مشتری بگوید شما برو بردار، چون فرض این است که در اختیار خود اوست و تحقّق دارد، قدرت بر تسلیم اوّلاً: قدرت بر تسلیم حسی مراد نیست و ثانیاً: اینجا قدرت بر تسلّم دارد، چطور ایشان می‌فرماید ملازمه‌ای بین این‌ها نیست؟ این شبهه‌ای هم که ایشان به مرحوم نائینی کرده، به نظر بنده وارد نیست.

« اشکال استاد به استدلال فقها به حديث غرر »

این تمام کلام در فرمایشات ایشان و اشکالاتش به مرحوم نائینی، لکن آن‌که ینبغی الکلام در آن، این است که اصلاً بعد از توجّه به فرمایش مرحوم نائینی و انسان متوجه می‌شود، که چرا فقها (قدّس الله أرواحهم) برای قدرت بر تسلیم یا قدرت بر تسلّم یا حصول در ید، استدلال به «نهی النّبیّ عن بیع الغرر» کردند[2] و چطور به یک امر واضح استدلال نکردند؟ و آن عدم مالیت است، طیر در هوا و سمک در دریا، این مالیت ندارد، این ارزش ندارد، خوب بود بگویند: یشترط فی العوضین المالیة و طیر در سماء و سمک یا مثلاً یشترط قدرت بر تسلّم یا حصول در ید یا قدرت بر تسلیم، برای این‌که اگر این‌ها نباشند، عوضین مالیت ندارد، چرا برای شرطیت قدرت بر تسلیم یا تسلّم یا حصول فی یده، به عدم مالیت تمسک نکرده؟ با این‌که واضح است، هم صغراً معلوم است هم کبراً معلوم است، مال نیست، ماهی که در دریا افتاده است، پرنده‌ای که رفته در هوا، این ارزشی ندارد، چون سلطه‌ای بر آن نیست، تسلّطی بر آن نیست، این یک جای بحث دارد، ینبغی الکلام فیه، بل لابدّ از بحث در آن و باز این بحث بر این مبنا، بر مبنای مرحوم نائینی که حق هم هست که قدرت بر تسلیم از باب عدم بر مالیت است، اگر از باب عدم مالیت است، بحث شرطیت تکرار ما سبق است، ما در اوایل کتاب البیع، در شرائط العوضین گفتیم «یشترط فی العوضین المالیّة» شرط اوّل مالیت بوده و ملکیت و طلق بودن و قدرت بر تسلیم، یا شرط سوم را جزء شرایط قرار دادند، در کنار شرطیة المالیة، این تکرار همان است، شما جوابی دارید برای این حرف؟

جای آن بود که در شرطیة المالیة بگویند «و قد ظهر من ذلک عدم صحّة ما لا یقدر علی تسلیمه کالطّیر فی الهواء و السمک فی الماء لعدم المالیة».

شأن دیگر این‌که : اصلاً استدلال به «نهی النبیّ عن بیع الغرر» درست نیست، برای این‌که «نهی النّبیّ عن بیع الغر» بعد از آن است که عرفاً بیع باشد، اگر عرفاً بیعی بود، آن وقت «نهی النّبیّ عن بیع الغرر»، یعنی خرید و فروش، بیع به معنای طرفینی، بعد از آن‌که طیر فی الهواء و سمک در ماء اصلاً مال نیستند، عقد بر آن بیع نیست، بیع، «مبادلة مالٍ بمالٍ» است، وقتی بیع نیست، چطور می‌گوید «نهی النّبیّ عن بیع الغرر» این‌جا را شامل می‌شود؟ اصلاً استدلال به «نهی النّبیّ عن بیع الغرر» هم تمام نیست. هذا مضافاً به این‌که، اگر مشتری عالم باشد به این‌که این طیر در هوا است و دیگر نمی‌شود آن را پیدا کرد، اگر بخرد، معاملۀ او سفهی است، می‌داند طیر فی الهواء است، می‌داند عادتاً نمی‌شود آن را گرفت، در عین حال، پول می‌پردازد، بنابراین، می‌شود سفیهانه، پس چطور «نهی النّبیّ عن بیع الغرر» بعد از آن‌که بیع نیست؟ بعد از آن‌که با علم سفیهانه است، با جهل هم لا مالٍ، چه «نهی النّبیّ عن بیع الغرر»؟ شما بگویید برای این است که مشتری وقتی فهمید، برود سراغ بایع پول خود را از او پس بگیرد، می‌گویید این‌که نهی نمی‌خواهد، خود این وجود دارد، احتیاجی به «نهی النّبیّ» ندارد، «نهی النّبیّ» همیشه نهی پیغمبر و هر نهیی باید در جایی باشد که خود مردم خلاف آن را عمل می‌کنند یا مردم متوجّه نیستند والّا اگر یک کسی کبوتری داشته، کبوتر هم رفته در هوا، بنابراین، این‌که اصلاً خودشان می‌دانستند، نهی احتیاج نیست، همیشه نهی در جایی است که یا خلاف آن باشد و یا مردم متوجّه نباشند، به آن‌ها تذکّر بدهد، طیر فی الهواء و سمک فی الماء اصلاً یعنی چه که نهی کرده است و خواسته بگوید معامله فاسد است؟

والسلام عليکم و رحمة الله وبرکاته

--------------------------------------------------------------------------------

[1]. یوسف (12): 65.

[2]. عوالی اللئالی 2: 248.