بسم الله الرحمن الرحيم

سیّدنا الاستاذ فرمودند بین مدلول «لا تبع ما لیس عندک» و «نهی النّبیّ عن بیع الغرر» دو فرق است. بنابراین، برای جمع بین هر دو در استدلال تمام نیست، چون با هم تفاوت و فرق دارند. فرق اوّل این است که مقتضای حدیث «نهی النّبیّ عن بیع الغرر»، غرر مبطل است و با دفع غرر، یقع البیع صحیحاً. هیچ بحثی از قدرت بر تسلیم نیست، مسئله‌ی‌ دفع غرر است و در دفع غرر با قدرت مشتری بر تسلّم یا حصول در یدش حاصل می‌شود و امّا در مسئله‌ی‌ «لا تبع عندک» که می‌گوید آن چیزی را که استیلاء و قدرت بر تسلیم نداری، نفروش، نفی از فروش، آن است که قدرت بر تسلیم ندارد، اگر عاجز از تسلیم شد، ولو طرف بتواند تسلّم کند یا در دست او قرار بگیرد، به مقتضای «لا تبع ما لیس عندک» باطل است. پس «لا تبع» می‌گوید آن‌جایی که او قدرت بر تسلّم دارد، باطل است، حدیث نفی بیع غرر، می‌گوید آن‌جایی که قدرت بر تسلّم ندارد، صحیح است. بنابراین، این مضمون‌ها با هم این تفاوت را دارند و چون بر مقصد واحد نیستند، نمی‌شود جمع کرد.

«عدم تماميت فرق بين مدلول حديث «لاتبع» و «نهی النّبی»»

این فرقی که ایشان می‌فرماید، تمام نیست، برای این‌که ولو ظاهر «لا تبع ما لیس عندک» می‌گوید قدرت بر تسلیم معتبر است و با عجز از تسلیم نفروش، امّا فهم عرفی، از این نهی بیع غرری و نهی از بیع «ما لیس عندک» این است که اگر هم شخص بتواند تسلّم کند، یقع صحیحاً؛ برای این‌که نهی از بیع «ما لیس عندک» و نهی با عدم قدرت بر تسلیم، یک نهی تعبّدی نیست، یک تعبّدی بحتی که ما هیچ چیزی از آن نفهمیم و به متن حدیث و به نصّ حدیث اکتفا کنیم، بلکه نهی از بیع آن‌که نمی‌تواند تسلیم کند، این نهی از باب این است که این کار، یعنی بیع چیزی که سلطه ندارید، بیع لیس بمال است، بیع چیزی است که مال نیست و چیزی که مال نیست، بیع آن باطل است یا ملک نیست، بیع آن باطل است، یعنی از حیث مال نبودن و یا ارشاد است به این‌که چیزی را که قدرت بر تسلیم آن ندارید، بیع نکنید، برای این‌که بعد گرفتار ذمّ عقلاء و مؤاخذه‌‌ی مشتری می‌شوید. علی أیّ حالٍ، سرّ نهی از بیع «ما لیس عندک» عند العرف روشن است، مناط روشن است، مناط این است که یا بیع می‌شود «بیع لا مال» و «لا ملک» یا بیع می‌شود «بیعی که مستلزم زحمت و دردسر و ذمّ عقلایی» است، برای خودش زحمت دارد. و این مناط با قدرت بر تسلّم رفع می‌شود، کما این‌که غرر، با قدرت بر تسلّم دفع می‌شد، این مناط هم با قدرت بر تسلّم دفع می‌شود، البته، اگر نهی از بیع ما لا سلطنة علیه، یک نهی تعبّدی بحتِ بحت بود، باید اکتفا کنیم، جمود کنیم بر نص، ولی در اینجا، مناط معلوم است و بعبارة أقصر، با تنقیح مناط، آن مورد را هم می‌گوید یقع صحیحاً و با حدیث دفع غرر، فرقی از این جهت ندارد. فرق دومی که ایشان فرمودند، این بود که در باب دفع غرر که حدیث نفی غرر بود، در آن‌جا معیار علم به حصول در ید مشتری یا به قدرت بر تسلیم است، معیار علم به این است که این شیء حاصل بشود و بتواند تسلیم کند یا او بتواند تسلّم کند. بنابراین، اگر علم دارد به این‌که می‌تواند آن را تسلیم کند یا می‌شود در ید مشتری قرار بگیرد، به محض این‌که علم دارد، دیگر غرر صدق نمی‌کند و یقع البیع صحیحاً، ولو بعد معلوم بشود که چنین قدرت بر حصولی وجود ندارد. معیار در باب دفع غرر علم است و غرر‌ با نبود علم محقّق می‌شود. بنابراین، با علم بالحصول، یقع البیع صحیحاً، ولو بعد منکشف بشود که نبوده، حاصل شده است، لکن بعد که انکشاف خلاف شد، شخص حقّ فسخ دارد. امّا در باب «لا تبع ما لیس عندک»، معیار عدم سلطه‌ی‌ واقعی است. بنابراین، اگر علم دارد به این‌که واقعاً سلطه است و بعد کشف خلاف بشود که سلطه نبوده، یقع باطلاً یا اگر علم دارد به عدم سلطه و بیع کرد، ثمّ انکشف که سلطه بوده، یقع صحیحاً. پس معیار در مدلول «لا تبع» واقع است، واقع قدرت بر تسلیم و حصول فی ید مشتری، ولی معیار، در نفی غرر، علم به حصول و تسلّم و قدرت بر تسلیم است و بین این دو از این جهت هم فرق است. در فرق دوم هم فیه ما لا یخفی؛ برای این‌که همه‌جا الفاظ محمول بر واقع هستند و حمل بر معنای واقعی می‌شوند، نه این‌که الفاظ حمل بشوند بر معانی معلومه، کما نسب إلی میرزای قمّی (قدّس سرّه) که ایشان فرمود موضوع له الفاظ معلوم است، مثلاً العنب، یعنی معلوم العنبیة یا صیغه‌ی‌ امر که بر طلب دلالت می‌کند، یعنی معلوم الطلب یا العالم، یعنی معلوم العالمیة، ایشان فرموده معانی الفاظ در آن علم معتبر است، لکن آن‌که محقّقین و غیر میرزای قمی فرمودند، گفتند علم، در معانی الفاظ و در موضوع له آن معتبر نیست، الفاظ محمول بر واقع هستند، فرقی نمی‌کند در این حمل بر واقع، بین غرر و بین ما لیس عندک، کما این‌که ما لیس عندک، محمول بر واقع است، «نهی النّبیّ عن بیع الغرر»، هم محمول بر غرر واقعی است، نهی از غرر واقعی است، حتّی اگر غرر را به معنای خدیعه بگیرید، باز خدیعه هم خدیعه‌‌ی واقعیه است. خیال کرد دارم خدعه می‌کنم، بعد معلوم شد خدعه نبوده، نهی النّبی شامل آن نمی‌شود، مضافاً به این‌که اگر خدعه گرفتیم، به محلّ بحث ما ارتباط پیدا نمی‌کند. خطری که در این‌جا گفته شده و استدلال را بر پایه‌ی‌ خطر قرار داده‌اند، غرر به معنای خطر است، عندک هم به معنای استیلاء است، هر دو واقعی هستند. اگر می‌داند که آن مبیع حاصل می‌شود، یا خودش تسلیم می‌کند یا در دست مشتری قرار می‌گیرد، علم به حصول دارد، اگر علم به حصول دارد، غرر وجود ندارد، امّا به حسب ظاهر و به حسب واقع وجود ندارد، در استیلای آن هم همین‌طور است. علم داشت به این‌که استیلاء دارد، ثمّ انکشف که استیلاء نداشته، علم به استیلاء در مقام اثبات و مقام علم کافی است، اما در مقام ثبوت و واقع کافی نیست. پس این فرق دوم ایشان هم تمام نیست. وجوه دیگری هم برای قدرت بر تسلیم استدلال شده که آن وجوه، کلّاً درایی هستند، وجوه روایی و نص نیستند.

«چگونگی بطلان بيع در صورت عدم قدرت بر تسليم»

قبل از آن یک بحث دیگری را که این‌جا شیخ هم متعرض شده و آن بحث این است که آیا این دو دسته از روایات که دلالت می‌کند بر شرطیت قدرت بر تسلیم و با عدم قدرت، بیع آن یکون باطلاً، آیا این بطلان، بطلان من رأس است؟ به حیث که دیگر بعدها هم صحیح نمی‌شود، مثل «بیع لا مال»، «بیع لا ملک» که این صحیح نمی‌شود، یا بیع خمر که صحیح نمی‌شود یا مراد از بطلان، بطلان مطلق نیست، بلکه بطلان معلّق است، بطلان مراعی است، اگر قدرت بر تسلیم پیدا نشود، باطل است، امّا اگر قدرت بر تسلیم پیدا شد، بطلان ندارد، بعبارةٍ أخری، آیا بطلان در این‌جا، مثل بطلان بیع الخمر است یا مثل بطلان در بیع فضولی است؟ گفته شده بیع فضولی باطلٌ، نه این که باطلٌ من رأس، بلکه باطلٌ به معنای این‌که اگر اجازه نیامد، اثر ندارد، اگر اجازه‌‌ی مالک آمد، یقع مؤثّراً یا بیع مکره، بیع مکره یقع باطلاً، بطلان، بطلان مراعی است، یعنی اگر رضایت بعدی حاصل شد، آن بیع، وقع صحیحاً. این بحث شده است. شیخ (قدّس سرّه) مراعی بودن را اختیار فرموده است، می‌فرماید این دو روایت ظاهر در مراعی هستند، ولی به فقها نسبت داده است که در دو روایت «لا تبع ما لیس عندک» و «نهی النّبیّ عن بیع الغرر»، بطلان را بطلان من رأس می‌دانند، و ظاهراً منشأ این اختلاف در این است که آیا مراد از این بیع، همان بیع سببی است ـ یعنی این عقدی را که انشاء می‌کند ـ یا مراد بیع مسبّبی است؟ یعنی آن نقل و انتقال، اگر بگوییم مراد از این بیعی که در این دو روایت آمده است، بیع سببی است، یعنی صیغه‌ی‌ عقد است و صیغه‌‌ی عقد نمی‌تواند بطلان من رأس داشته باشد، صیغه‌ای است، انجام گرفته، صدر من أهله، لم یقع فی محلّه، بعد که وقع فی محلّه، یقع صحیحاً. «نهی النّبیّ عن بیع الغرر»، یعنی از عقد غرری، خود سبب را نهی کرده است، مانعی ندارد سبب مراعی باشد، در بیع فضولی هم سبب مراعی است، در بیع مکره هم سبب مراعی است، پیغمبر فرموده این عقدی که این‌جا انجام گرفته باطل است، نه این که معنای آن این است که این صیغه، وجوده کعدمه، بلکه معنایش این است؛ اثری الآن بر آن بار نمی‌شود، ولی اگر بعد مانع آن از بین رفت یا شرط آن موجود شد، یترتّب علیه الأثر. در باب بطلان سبب مانعی نیست که مراد از این سبب، بطلان علی سبیل المراعی باشد، بلکه از نظر عقلایی بطلان مستقل امکان ندارد، یعنی یک عقدی واقع شده، یک انشایی محقّق شده است، شرایط عقد را دارد، شرایط معقود علیه را ندارد، شرایط ثمن و مثمن را ندارد، وقتی شرایط عقد را دارد، ولو شرایط ثمن یا مثمن الیه را ندارد، نمی‌توانیم بگوییم این عقد، وقع باطلاً من رأسه. عقد همه‌ی‌ شرایط خودش را دارد، از نظر عقلایی وجهی ندارد که یک عقدی با فرض این‌که شرایط خودش را دارد، موانع ندارد، اگر اشکالی وجود دارد، اشکال از ناحیه‌‌ی شرایط معقود علیه است، یعنی عوض و معوّض و ملحقات عوض و معوّض، اگر اشکال، در فقدان شرایط عوضین است یا ملحقات عوضین، نمی‌شود فقدان شرایط در آن‌جا سبب بطلان عقد بشود، عقد واجد شرایط خودش است. پس بطلان در آن، بطلان مراعی است، یعنی اگر شرایط آن‌ها پیدا شد، عقد اثر خودش را انجام می‌دهد، این عقد نمی‌شود باطل من رأس باشد، چون شرطی در آن مفقود نشده است. امّا اگر گفتیم این نهی به مسبّب، به ترتیب اثر برمی‌گردد، می‌خواهد بگوید نقل و انتقال با بیع غرری محقّق نمی‌شود، اثر بر آن بار نمی‌شود، کاری به عقد ندارد، کاری به سبب ندارد، ظاهر این‌که می‌گوید نهی کرده و اثر بر آن مترتّب نمی‌شود، چه بعد شرط را پیدا کند، چه بعد شرط را پیدا نکند، چون الآن شرط را ندارد، وجوده کعدمه؛ دیگر دوباره وجهی ندارد که معدوم موجود بشود. پس ظاهراً منشأ خلاف در این است که آیا این نهی و نفیی که در این دو حدیث وجود دارد، به سبب برمی‌گردد یا به مسبّب؟ اگر گفتیم ناظر به سبب است، یعنی می‌خواهد بگوید عقد واقع نمی‌شود و باطل است، این‌جا باید بگوییم بطلان، بطلان مراعی است، شبیه باب مکر و باب فضولی، برای این‌که سرّ آن هم این است؛ عقد شرایط خودش را دارد، عدم شرط، مربوط به عقد نیست تا باطل باشد، وجود مانع مربوط به عقد نیست، عقد شرایط خود را دارد، موانع هم در آن منتفی است، اشکال، مربوط به عوضین و ملحقات به عوضین است. بنابراین، لا یقع باطلاً من رأس، این سر جای خودش صحیح است، وجود دارد، شرایط عوضین که محقّق شد، اثر خودش را انجام می‌دهد، امّا اگر گفتیم نهی و نفی متوجّه به مسبّب است، مسبّب شرایط آن را ندارد، گفته نقل و انتقال حاصل نمی‌شود، برای این‌که شرط نقل و انتقال عوضین این است که قدرت بر تسلیم در آن باشد، وقتی شرط متعاقدین است که قدرت بر تسلیم در آن باشد، عوضین که معروف است، وقتی عوضین شرط را ندارد، وجوده کعدمه، دیگر بعد معنا ندارد دوباره آن مسبّب وجود پیدا کند، مسبّب وجود پیدا نکرده، دیگر چه چیز آن مراعی است؟ و بعبارةٍ أخری، امر مسبّب، دائر است بین وجود و عدم، امّا امر سبب، دائر بین وجود و عدم نیست، گاهی ممکن است وجود داشته باشد، وجودی که می‌تواند اثر کند، اگر عوضین و معقود علیه شرایط خودش را پیدا کند. بنابراین، ظاهر از این «لا تبع ما لیس عندک» و «نهی النّبیّ عن بیع الغرر» در این است که مسبّب حاصل نمی‌شود، چون همیشه غرض از انشای بیع بالصیغة و بیع بالمعاطات، برای این است که نقل و انتقال حاصل بشود، مقصود بالذات نقل و انتقال است، وقتی می‌گوید بیع نکن، یعنی آن مقصود بالذات تو حاصل نمی‌شود، ارشاد به عدم حصول نقل و انتقال مقصود است و این‌که آن مقصود، چون شرایط را ندارد، حاصل نمی‌شود، نه این‌که ناظر به مقصود بالغیر باشد، «لا تبع ما لیس عندک»، یعنی صیغه‌‌ی عقد باطل است. این ناظر به آن نیست، نمی‌تواند ناظر به آن باشد، آن مقصود بالذات نیست، مضافاً به این‌که آن شرایط خودش را دارد و ناظر به آن مسبّب است. و لک أن تقول: همه‌جا نهی از بیوع، ناظر به مسبّب است، یعنی آن‌که تو می‌خواهی حاصل نمی‌شود، نقل و انتقال حاصل نمی‌شود، مسبّب حاصل نمی‌شود، اصلاً به اسباب کاری ندارد، مگر دلیل برای آن داشته باشیم و یؤیّد این معنا به این‌که شما در روایات هیچ دلیلی پیدا نمی‌کنید، هیچ روایتی پیدا نمی‌کنید که صیغه‌های عقد را بیان کرده باشد، نه در بیع، نه در نکاح، نه در صلح که این‌طور بگو تا بیع صحیحاً واقع بشود، در روایات هیچ جا نداریم که مبیّن صیغ عقود باشد، در باب طلاق مبیّن داریم، آن‌جا می‌گوید باید بگوید «هی طالق» از مادّه‌ی‌ طالق استفاده کند، امّا در باب نکاح، هیچ جایی نداریم، این صیغ العقودهایی که فقها (قدّس الله أرواحهم) نوشته‌اند را بر حسب مبانی خود نوشتند، گفتند چون در عقد ماضویت معتبر است، پس باید بگوید «أنکحت»، چون حقیقت معتبر است، صیغ العقود، معمولاً استفاده‌‌ی از قواعد و شبه درایه است و الّا در روایات چنین چیزی وجود ندارد، حتّی در باب نکاح که بگوید این‌طور صیغه را بخوان، در نکاح متعه یکی، دو روایت آمده، ولی در بیع نیامده، در اجاره نیامده، چون اصلاً به صیغه عنایت نیست، آن‌که تمام العنایة است، مسبّب است، یعنی آن مقصدی که از هر عقد و ایقاعی می‌خواهیم، مسبّب است این‌هایی که نوشته شده، همه‌ی‌ این‌ها از باب قواعد است و یا در باب نکاح به خاطر احتیاطی است که فقها کرده‌اند که گاهی مجرّداً گفته می‌شود، گاهی متعدّیاً به لام گفته می‌شود، گاهی زوج مقدّم می‌شود، گاهی زوجه مقدّم می‌شود، گاهی با مادّه‌ی‌ تزوّج، همه‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌ی این‌ها احتیاطات است، ظاهراً صیغه‌‌ی نکاح را وقتی وکیل باشد، به 110 صورت می‌شود ایجاب آن را خواند که نتیجتاً قبول آن لازم نیست، ولی در ایجاب آن، صیغ العقود مرحوم فشارکی دارد که این باید مثلاً این‌طور بخواند، آن‌طور می‌تواند بخواند، همه‌ این‌ها درایه است و بر حسب یک مبانی که در عقود لازمه داشته‌اند، مضافاً به این‌که شما خواهید گفت اصلاً ما معاطات را در غیر نکاح و طلاق کافی می‌دانیم، اصلاً احتیاج به صیغه نیست، اگر احتیاج بود، مثلاً آن چیزهایی که اصحاب فرمودند، باید رعایت بشود.

والسلام عليکم و رحمة الله وبرکاته