پایگاه اطلاع رسانی دفتر حضرت آیت الله العظمی صانعی

جمعه 2 آذر 1403 - الجمعة 21 جمادى الاول 1446

پایگاه اطلاع رسانی دفتر حضرت آیت الله العظمی صانعی :: کتابخانه عربی

صفحه اول

کتابخانه عربی > >

اندازه قلم

۱ ۲ ۳

موضوع: کتابخانه عربی کتابخانه فارسی

پایگاه اطلاع رسانی دفتر حضرت آیت الله العظمی صانعی :: كتاب المضاربة / مسائل متفرّقة

كتاب المضاربة / مسائل متفرّقة الاُولى: إذا كان عنده مال المضاربة فمات، فإن علم بعينه فلا إشكال، وإلاّ فإن علم بوجوده في التركة الموجودة من غير تعيين فكذلك ويكون المالك شريكاً[623] مع الورثة بالنسبة[624]، ويقدّم على الغرماء إن كان الميّت مديوناً ; لوجود عين ماله في التركة، وإن علم بعدم وجوده في تركته ولا في يده ولم يعلم أنّه تلف بتفريط أو بغيره أو ردّه على المالك، فالظاهر عدم ضمانه، وكون جميع تركته للورثة، وإن كان لا يخلو عن إشكال[625] بمقتضى بعض الوجوه الآتية، وأمّا إذا علم ببقائه في يده إلى ما بعد الموت ولم يعلم أنّه موجود في تركته الموجودة أو لا، بأن كان مدفوناً في مكان غير معلوم، أو عند شخص آخر أمانة أو نحو ذلك، أو علم بعدم وجوده في تركته مع العلم ببقائه في يده بحيث لوكان حيّاً أمكنه الإيصال إلى المالك، أو شكّ في بقائه في يده وعدمه أيضاً، ففي ضمانه في هذه الصور الثلاث وعدمه خلاف وإشكال على اختلاف مراتبه، وكلمات العلماء في المقام وأمثاله كالرهن والوديعة ونحوهما مختلفة، والأقوى الضمان[626] في الصورتين الاُوليين[627] ; لعموم قوله (عليه السلام): «على اليد ما أخذت حتّى تؤدّي» حيث إنّ الأظهر شموله للأمانات[628] أيضاً، ودعوى: خروجها لأنّ المفروض عدم الضمان فيها.

مدفوعة: بأنّ غاية ما يكون خروج بعض الصور منها، كما إذا تلفت بلا تفريط أو ادّعى تلفها كذلك إذا حلف، وأمّا صورة التفريط والإتلاف ودعوى الردّ في غير الوديعة[629]، ودعوى التلف[630] والنكول عن الحلف، فهي باقية تحت العموم،
ودعوى: أنّ الضمان في صورة التفريط والتعدّي من جهة الخروج عن كونها أمانة أو من جهة الدليل الخارجي، كما ترى لا داعي إليها، ويمكن أن يتمسّك[631] بعموم ما دلّ على وجوب ردّ الأمانة، بدعوى: أنّ الردّ[632] أعمّ من ردّ العين[633] وردّ البدل.

واختصاصه بالأوّل ممنوع، ألا ترى أنّه يفهم من قوله (عليه السلام): «المغصوب مردود» وجوب عوضه عند تلفه، هذا مضافاً إلى خبر السكوني[634]، عن عليّ (عليه السلام)، أنّه كان يقول: من يموت وعنده مال مضاربة قال: إن سمّاه بعينه قبل موته فقال: هذا لفلان فهو له، وإن مات ولم يذكر فهو اُسوة الغرماء.

وأمّا الصورة الثالثة فالضمان[635] فيها أيضاً لا يخلو عن قوّة[636] ; لأنّ الأصل بقاء يده عليه إلى ما بعد الموت، واشتغال ذمّته بالردّ عند المطالبة، وإذا لم يمكنه ذلك لموته يؤخذ من تركته بقيمته.

ودعوى: أنّ الأصل المذكور معارض بأصالة براءة ذمّته من العوض والمرجع بعدالتعارض قاعدة اليد المقتضية لملكيّته، مدفوعة، بأنّ الأصل الأوّل حاكم على الثاني، هذا مع أنّه يمكن الخدشة[637] في قاعدة اليد بأنّها مقتضية للملكيّة إذا كانت مختصّة، وفي المقام كانت مشتركة[638] والأصل بقاؤها على الاشتراك، بل في بعض الصور يمكن أن
يقال: إنّ يده يد المالك[639] من حيث كونه عاملاً له، كما إذا لم يكن له شيء أصلاً فأخذ رأس المال وسافر للتجارة ولم يكن في يده سوى مال المضاربة، فإذا مات يكون ما في يده بمنزلة ما في يد المالك، وإن احتمل أن يكون قد تلف جميع ما عنده من ذلك المال وأنّه استفاد لنفسه ما هو الموجود في يده، وفي بعض الصور يده مشتركة بينه وبين المالك، كما إذا سافر وعنده من مال المضاربة مقدار، ومن ماله أيضاً مقدار.

نعم في بعض الصور لا يعدّ يده مشتركة أيضاً، فالتمسّك باليد بقول مطلق مشكل[640]. ثمّ إنّ جميع ما ذكر إنّما هو إذا لم يكن بترك التعيين عند ظهور أمارات الموت مفرّطاً، وإلاّ فلا إشكال في ضمانه.

الثانية: ذكروا[641] من شروط المضاربة: التنجيز، وأنّه لو علّقها على أمر متوقّع بطلت، وكذا لو علّقها على أمر حاصل إذا لم يعلم بحصوله. نعم لو علّق التصرّف على أمر صحّ، وإن كان متوقّع الحصول، ولا دليل لهم على ذلك إلاّ دعوى الإجماع على أنّ أثر العقد لابدّ أن يكون حاصلاً من حين صدوره، وهو إن صحّ إنّما يتمّ في التعليق على المتوقّع، حيث إنّ الأثر متأخّر، وأمّا التعليق على ما هو حاصل فلا يستلزم التأخير، بل في المتوقّع أيضاً إذا اُخذ على نحو الكشف بأن يكون المعلّق عليه وجوده الاستقبالي لا يكون الأثر متأخّراً. نعم لو قام الإجماع على اعتبار العلم بتحقّق الأثر حين العقد تمّ في صورة الجهل، لكنّه غير معلوم، ثمّ على فرض البطلان لا مانع من جواز التصرّف ونفوذه من جهة الإذن، لكن يستحقّ حينئذ اُجرة المثل لعمله، إلاّ أن يكون الإذن مقيّداً بالصحّة فلا يجوز التصرّف أيضاً.

الثالثة: قد مرّ اشتراط عدم الحجر بالفلس في المالك، وأمّا العامل فلا يشترط فيه ذلك ; لعدم منافاته لحقّ الغرماء. نعم بعد حصول الربح منع[642] من
التصرّف[643] إلاّ بالإذن من الغرماء، بناءً على تعلّق الحجر بالمال الجديد.

الرابعة: تبطل المضاربة بعروض الموت كما مرّ أو الجنون أو الإغماء، كما مرّ[644] في سائر[645] العقود الجائزة، وظاهرهم عدم الفرق بين كون الجنون مطبقاً أو أدواريّاً، وكذا في الإغماء بين قصر مدّته وطولها، فإن كان إجماعاً، وإلاّ فيمكن أن يقال بعدم البطلان في الأدواري والإغماء القصير المدّة، فغاية الأمر عدم نفوذ التصرّف حال حصولهما[646]، وأمّا بعد الإفاقة فيجوز من دون حاجة إلى تجديد العقد، سواء كانا في المالك أو العامل، وكذا تبطل[647] بعروض السفه لأحدهما[648] أو الحجر للفلس في المالك أو العامل[649] أيضاً، إذا كان بعد حصول الربح، إلاّ مع إجازة الغرماء.

الخامسة: إذا ضارب المالك في مرض الموت صحّ، وملك العامل الحصّة وإن كانت أزيد من اُجرة المثل على الأقوى من كون منجّزات المريض من الأصل، بل وكذلك على القول[650] بأنّها من الثلث ; لأنّه ليس مفوّتاً لشيء على الوارث[651]،
إذ الربح أمر معدوم وليس مالاً موجوداً للمالك وإنّما حصل[652] بسعي العامل.

السادسة: إذا تبيّن[653] كون رأس المال لغير المضارب سواء كان غاصباً أو جاهلاً بكونه ليس له فإن تلف في يد العامل أو حصل خسران[654] فلمالكه الرجوع[655] على كلّ منهما، فإن رجع على المضارب لم يرجع[656] على العامل[657]، وإن رجع على العامل رجع إذا كان جاهلاً على المضارب وإن كان جاهلاً أيضاً ; لأنّه مغرور[658] من قبله[659]، وإن حصل ربح كان للمالك إذا أجاز المعاملات الواقعة على ماله، وللعامل اُجرة المثل على المضارب مع
جهله، والظاهر[660] عدم استحقاقه الاُجرة عليه[661] مع عدم حصول الربح ; لأنّه أقدم على عدم شيء له مع عدم حصوله، كما أنّه لا يرجع عليه إذا كان عالماً[662] بأنّه ليس له ; لكونه متبرّعاً بعمله حينئذ.

السابعة: يجوز اشتراط المضاربة[663] في ضمن عقد لازم، فيجب على المشروط عليه إيقاع عقدها مع الشارط، ولكن لكلّ[664] منهما فسخه بعده[665]، والظاهر أنّه يجوز اشتراط عمل المضاربة[666] على العامل بأن يشترط عليه أن يتّجر بمقدار كذا من ماله إلى زمان كذا على أن يكون الربح بينهما، نظير شرط كونه وكيلاً في كذا في عقد لازم، وحينئذ لا يجوز للمشروط عليه فسخها كما في الوكالة.

الثامنة: يجوز إيقاع المضاربة[667] بعنوان الجعالة، كأن يقول: إذا اتّجرت بهذا
المال وحصل ربح فلك نصفه، فيكون جعالة تفيد فائدة المضاربة ولا يلزم
أن يكون جامعاً لشروط المضاربة، فيجوز مع كون رأس المال من غير النقدين أو ديناً أو مجهولاً جهالة لا توجب الغرر، وكذا[668] في المضاربة[669]المشروطة في ضمن عقد بنحو شرط النتيجة، فيجوز مع كون رأس المال من غير النقدين[670].

التاسعة: يجوز[671] للأب[672] والجدّ الاتّجار بمال المولّى عليه بنحو المضاربة، بإيقاع عقدها، بل مع عدمه أيضاً، بأن يكون بمجرّد الإذن[673] منهما[674]، وكذا يجوز لهما المضاربة بماله مع الغير على أن يكون الربح مشتركاً بينه وبين العامل، وكذا يجوز ذلك للوصيّ في مال الصغير مع ملاحظة الغبطة والمصلحة والأمن من هلاك المال.

العاشرة: يجوز[675] للأب والجدّ[676] الإيصاء بالمضاربة بمال المولّى عليه، بإيقاع الوصيّ عقدها لنفسه أو لغيره مع تعيين الحصّة من الربح أو إيكاله إليه، وكذا يجوز لهما الإيصاء بالمضاربة في حصّة القصير من تركتهما بأحد الوجهين، كما أنّه يجوز ذلك لكلّ منهما بالنسبة إلى الثلث المعزول لنفسه، بأن يتّجر الوصيّ به أو يدفعه إلى غيره مضاربة ويصرف حصّة الميّت في المصارف المعيّنة للثلث، بل وكذا يجوز[677] الإيصاء[678] منهما بالنسبة إلى حصّة الكبار[679] أيضاً، ولا يضرّ كونه ضرراً عليهم من حيث تعطيل مالهم إلى مدّة ; لأنّه منجبر بكون الاختيار لهم في فسخ المضاربة وإجازتها، كما أنّ الحال كذلك بالنسبة إلى ما بعد البلوغ في القصير، فإنّ له أن يفسخ أو يجيز، وكذا يجوز لهما الإيصاء بالاتّجار بمال القصير على نحو المضاربة، بأن يكون هو الموصى به لا إيقاع عقد المضاربة، لكن إلى زمان البلوغ أو أقلّ، وأمّا إذا جعل المدّة أزيد فيحتاج إلى الإجازة[680] بالنسبة إلى الزائد. ودعوى عدم صحّة هذا النحو من الإيصاء ; لأنّ الصغير لامال له حينه وإنّما ينتقل إليه بعد الموت ولا دليل على صحّة الوصيّة العقديّة في غير التمليك، فلا
يصحّ أن يكون إيجاب المضاربة على نحو إيجاب التمليك بعد الموت، مدفوعة، بالمنع، مع أنّه الظاهر[681] من خبر خالد بن بكر الطويل في قضيّة ابن أبي ليلى وموثّق محمّد بن مسلم المذكورين في باب الوصيّة، وأمّا بالنسبة إلى الكبار[682] من الورثة فلا يجوز بهذا النحو ; لوجوب العمل بالوصيّة وهو الاتّجار، فيكون ضرراً عليهم[683] من حيث تعطيل حقّهم من الإرث وإن كان لهم حصّتهم من الربح، خصوصاً إذا جعل حصّتهم أقلّ من المتعارف.

الحادية عشر: إذا تلف المال في يد العامل بعد موت المالك من غير تقصير[684]، فالظاهر عدم ضمانه، وكذا إذا تلف بعد انفساخها بوجه آخر.

الثانية عشر: إذا كان رأس المال مشتركاً بين اثنين فضاربا واحداً، ثمّ فسخ أحد الشريكين هل تبقى بالنسبة إلى حصّة الآخر أو تنفسخ من الأصل ؟ وجهان، أقربهما[685] الانفساخ[686]. نعم لو كان مال كلّ منهما متميّزاً وكان العقد واحداً لا يبعد بقاء العقد بالنسبة إلى الآخر.

الثالثة عشر: إذا أخذ العامل مال المضاربة وترك التجارة به إلى سنة مثلاً، فإن تلف ضمن، ولا يستحقّ المالك عليه غير أصل المال وإن كان آثماً في تعطيل مال الغير.

الرابعة عشر: إذا اشترط العامل على المالك عدم كون الربح جابراً للخسران مطلقاً، فكلّ ربح حصل يكون بينهما وإن حصل خسران بعده أو قبله، أو اشترط أن لا يكون الربح اللاحق جابراً للخسران السابق أو بالعكس، فالظاهر الصحّة[687]، وربما يستشكل بأنّه خلاف وضع المضاربة، وهو[688] كما ترى.

الخامسة عشر: لو خالف العامل المالك فيما عيّنه جهلاً أو نسياناً أو اشتباهاً، كما لو قال: لا تشتر الجنس الفلاني أو من الشخص الفلاني مثلاً، فاشتراه جهلاً، فالشراء فضولي[689] موقوف على إجازة المالك، وكذا لو عمل بما ينصرف إطلاقه إلى غيره، فإنّه بمنزلة النهي عنه ولعلّ منه ما ذكرنا سابقاً من شراء من ينعتق على المالك مع جهله بكونه كذلك، وكذا الحال إذا كان مخطئاً في طريقة التجارة، بأن اشترى ما لا مصلحة في شرائه عند أرباب المعاملة في ذلك الوقت بحيث لوعرض على التجّار حكموا بخطائه.

السادسة عشر: إذا تعدّد العامل، كأن ضارب اثنين بمائة مثلاً بنصف الربح بينهما متساوياً أو متفاضلاً، فإمّا أن يميّز حصّة كلّ منهما من رأس المال كأن يقول: على أن يكون لكلّ منه نصفه، وإمّا لا يميّز، فعلى الأوّل الظاهر عدم اشتراكهما
في الربح والخسران والجبر إلاّ مع الشرط[690] ; لأنّه بمنزلة تعدّد العقد، وعلى الثاني
يشتركان فيها، وإن اقتسما بينهما فأخذ كلّ منهما مقداراً منه، إلاّ أن يشترطا عدم الاشتراك فيها[691]، فلو عمل أحدهما وربح وعمل الآخر ولم يربح أو خسر يشتركان في ذلك الربح ويجبر به خسران الآخر، بل لو عمل أحدهما وربح ولم يشرع الآخر[692] بعد في العمل فانفسخت المضاربة يكون الآخر شريكاً، وإن لم يصدر[693] منه عمل ; لأنّه مقتضى الاشتراك في المعاملة، ولا يعدّ هذا من شركة الأعمال كما قد يقال، فهو نظير ما إذا آجرا نفسهما لعمل بالشركة، فهو داخل في عنوان المضاربة لا الشركة، كما أنّ النظير داخل في عنوان الإجارة.

السابعة عشر: إذا أذن المالك للعامل في البيع والشراء نسيئة، فاشترى نسيئة وباع كذلك، فهلك المال فالدين في ذمّة المالك، وللديّان إذا علم بالحال أو تبيّن له بعد ذلك الرجوع على كلّ منهما، فإن رجع على العامل وأخذ منه رجع هو على المالك، ودعوى: أنّه مع العلم من الأوّل ليس له الرجوع على العامل لعلمه بعدم اشتغال ذمّته، مدفوعة، بأنّ مقتضى المعاملة ذلك، خصوصاً في المضاربة، وسيّما إذا علم أنّه عامل يشتري للغير، ولكن لم يعرف ذلك الغير أنّه من هو ومن أيّ بلد، ولو لم يتبيّن للديّان أنّ الشراء للغير يتعيّن له الرجوع على العامل في الظاهر، ويرجع هو على المالك.

الثامنة عشر: يكره المضاربة مع الذمّي، خصوصاً إذا كان هو العامل ; لقوله (عليه السلام): «لا ينبغي للرجل المسلم أن يشارك الذمّي ولا يبضعه بضاعة ولا يودعه وديعة ولا يصافيه المودّة» وقوله (عليه السلام): «إنّ أمير المؤمنين (عليه السلام) كره مشاركة اليهودي والنصراني والمجوسي، إلاّ أن تكون تجارة حاضرة لا يغيب عنها المسلم» ويمكن[694] أن يستفاد من هذا الخبر كراهة مضاربة من لا يؤمن منه في معاملاته من الاحتراز عن الحرام.

التاسعة عشر: الظاهر صحّة المضاربة على مائة دينار مثلاً كلّياً، فلا يشترط كون مال المضاربة عيناً شخصيّة، فيجوز إيقاعهما العقد على كلّي ثمّ تعيينه في فرد، والقول بالمنع لأنّ القدر المتيقّن العين الخارجي من النقدين ضعيف[695]، وأضعف منه احتمال المنع حتّى في الكلّي في المعيّن، إذ يكفي في الصحّة العمومات.

متمّم العشرين: لو ضاربه على ألف مثلاً فدفع إليه نصفه فعامل به ثمّ دفع إليه النصف الآخر، فالظاهر جبران خسارة أحدهما بربح الآخر ; لأنّه مضاربة واحدة، وأمّا لو ضاربه على خمسمائة فدفعها إليه وعامل بها وفي أثناء التجارة زاده ودفع خمسمائة اُخرى[696]، فالظاهر عدم جبر خسارة إحداهما بربح الاُخرى ; لأنّهما في قوّة مضاربتين. نعم بعد المزج والتجارة بالمجموع يكونان واحدة.
_____________________________________________________
[623]. الحكم بالشركة إنّما هو فيما إذا علم امتزاج مال المضاربة مع ماله امتزاجاً يوجب الشركة على نحو ما يأتي في كتاب الشركة، وأمّا إذا اشتبه المالان فلا يحكم بالشركة، بل يعالج بما في نظائر المقام من اشتباه أموال الملاّك، وهل هو بإيقاع الصلح بينهما أو التقسيم بحسب نسبة المالين أو إعمال القرعة ؟ وجوه، أقواها الأخير. (خميني ـ صانعي).
ـ مع وجود شرط الشركة، وهو ما إذا لم يكن تميّز لدى العرف واقعاً كامتزاج المايعين، وإلاّ فالحكم الرجوع إلى الصلح أو القرعة. (لنكراني).
[624]. في ثبوت الشركة بعدم تميز المال ولا سيما مع اختلاف الأجناس إشكال بل منع. (خوئي).
[625]. لكنّه غير وجيه. (خميني ـ صانعي).
[626]. بل الأقوى عدم الضمان، والوجوه التي تمسّك بها غير وجيهة ; لكون المورد من الشبهة المصداقيّة ; لدليل اليد على فرض تسليم شموله للأمانات، وهو في محلّ الإشكال مع إمكان إحراز حال اليد بالأصل وإخراجها عن تحت الدليل ; لكون يده مسبوقة بعدم كونها على وجه الضمان، وأمّا التمسّك بردّ الأمانات وخبر السكوني فهو كماترى، كالتمسّك بسقوط اليد في صورة الاُولى للعلم الإجمالي. (خميني).
ـ بل الأقوى عدم الضمان فيهما إلاّ إذا كان مفرطاً في ترك الوصية. (صانعي).
ـ بل الأقوى عدمه فيهما ; لأنّ التمسّك بالعموم المذكور من مصاديق التمسّك بالعام في الشبهة المصداقية وهو غير جائز، كما أنّ دعوى أنّ العلم الإجمالي بكون بعض ما كان في يده إلى موته مال الغير أسقط اعتبارها في جميع أطرافه بالنسبة إلى القدر المعلوم، يدفعها عدم تأثير العلم الإجمالي في المقام، كما لا يخفى. (لنكراني).
[627]. بل الأقوى عدمه، إلاّ مع ثبوت التفريط ولو من جهة ترك الوصية به، وأمّا التمسّك بعموم الحديث لإثبات الضمان فمخدوش من وجوه. (خوئي).
[628]. الأظهر وإن كان ذلك، لكن الضمان منوط بالإفراط والتفريط في الحفظ، وإلاّ فمع عدمها لاضمان مع التلف فضلا عمّا كانت العين باقية، كما هو المفروض، فمع عدم تقصيره وتفريطه في ترك الوصية لاضمان له، ومن ذلك يظهر عدم الضمان أيضاً مع الشكّ في التفريط أيضاً لعدم جواز التمسّك بالعامّ في الشبهة المصداقية للمخصّص إن قلنا بتخصيص القاعدة في صورة عدم الإفراط والتفريط، وأمّا على التخصّص، فعدم جواز التمسّك أظهر. (صانعي).
[629]. بل لا تسمع دعوى الردّ في الوديعة أيضاً. (خوئي).
[630]. الظاهر سماع دعوى التلف مطلقاً إذا لم يكن المؤتمن متّهماً. (خوئي).
[631]. يرد عليه ما يرد على التمسّك بالعموم المتقدّم. (لنكراني).
[632]. الدعوى ممنوعة، فإنّ ردّ العوض ليس ردّاً للأمانة كما هو ظاهر، نعم في الأعيان المضمونة، كالغصب والأمانة مع الإفراط والتفريط فيها بحيث يخرج اليد من الأمانة إلى العدوان، يحكم العقلاء بأنّ الردّ يتحقّق برد العوض، أيضاً من المثل أو القيمة مع التلف، لكونه مرتبة نازلة
من ردّ العين، وهذا غير كون ردّ العين والأمانة حقيقة في الأعم من ردّ الأصل أو العوض، كما
لا يخفى. (صانعي).
[633]. هذه الدعوى فاسدة فإن وجوب الردّ تكليفي، ومتعلّقه نفس الأمانة، مضافاً إلى أنّه قد ثبت عدم الضمان مع عدم التفريط، فلا مجال للتمسّك بالعموم والشبهة مصداقية. (خوئي).
[634]. الخبر لا دلالة له، فإن مورده العلم بوجود مال المضاربة في التركة، فلا يشمل مورد الكلام. (خوئي).
ـ التمسّك به غير تام، لتوقّف كونه اُسوة على ضمان العامل المتوقّف على الإفراط والتفريط وإلاّ فمع عدمهما لا ضمان ويكون خارجاً عن أدلّة الضمان، فإنّه أمين والضمان في المفروض إمّا معلوم العدم وهو ما إذا علم بعدم تفريطه في الوصية وإمّا مشكوك، كما إذا لم يعلم تفريطه ولا عدمه، ومعه لاضمان أيضاً، كما لا يخفى، فلا يصحّ التمسّك بالخبر، لعدم إحراز الضمان المحقّق، لكون المالك اُسوة الغرماء. (صانعي).
ـ يرد عليه ـ مضافاً إلى عدم تمامية السند ـ أنّ مورده ما إذا علم بوجود المال في التركة ولم يعلم عينه، فلا ارتباط له بالمقام. (لنكراني).
[635]. بل الأقوى فيها أيضاً عدم الضمان ; لأنّه إذا كانت اليد المتيقّنة غير مؤثّرة في الضمان، كما في الصورتين الأوّلتين، فاليد المستصحبة لا تؤثّر قطعاً. (لنكراني).
[636]. الأقوى فيها ـ أيضاً ـ عدم الضمان، فإنّ العلم ببقائه في يده بالنحو المتقدّم لم يكن مؤثّراً فكيف بالشكّ، وأصالة بقاء يده عليه لا تثبت الضمان ولا كون المال في التركة. (خميني).
ـ بل الأقوى فيها أيضاً عدم الضمان، وأمّا التمسّك باستصحاب بقاء يده عليه إلى ما بعد الموت فيردّه أنّ الضمان غير مترتّب عليه ما لم يثبت التفريط، وأمّا التمسّك باستصحاب اشتغال ذمّته بالردّ عند المطالبة فيردّه أنّه من الاستصحاب التعليقي ولا نقول به، مضافاً إلى أنّ المتيقّن لا يحتمل بقاؤه بعد الموت لأنّه تكليفي محض، وعلى تقدير التسليم لا يترتّب عليه وجوب أداء البدل، وعليه فأصالة البراءة من الضمان بلا معارض. (خوئي).
ـ بل عدمه لا يخلو عن قوّة، لأصالة براءة ذمّته من الضمان والعوض وأصالة بقاء يده عليه إلى مابعد الموت، واشتغال ذمّته بالردّ عندالمطالبة غيرمفيد، أ مّا الأولى; فلخروج الأمانات منها، والتعدّي والتفريط مشكوك، فيكون التمسّك بالأصالة والقاعدة تمسّكاً بالعامّ في الشبهة المصداقية للمخصّص، وأمّا الثانية ; فلعدم اقتضاؤها الضمان وليس بازيد من تكليف ردّه العين، كما هو ظاهر. (صانعي).
[637]. لكنّها ضعيفة، لإطلاق أدلّة اليد ووجود البناء من العقلاء في صورة احتمال الاشتراك. نعم مع العلم به لا تكون اليد حجّة للعلم الإجمالي، وبالجملة قاعدة اليد جارية. (صانعي).
[638]. الظاهر عدم كون المقام من موارد الاشتراك في اليد. (خوئي).
ـ دعوى الاشتراك في هذه الصورة، وكذا دعوى الاختصاص بالمالك في الصورة الآتية ممنوعتان. (لنكراني).
[639]. هذا فيما إذا علم ببقاء مال المضاربة بعينه، وإلاّ فقاعدة اليد محكمة. (خوئي).
[640]. لا إشكال فيه في مثل المقام. نعم في بعض الصور المفروضة يمكن القول بسقوطها. (خميني).
[641]. ما ذكروه هو الأحوط، خصوصاً في مثل المضاربة. (خميني).
[642]. محلّ تأ مّل. نعم بعد تمام العمل لا إشكال في منعه منه على هذا المبنى. (خميني).
[643]. فيه إشكال. نعم، بعد تماميّة العمل وبقاء الربح ينكشف تعلّق حقّ الغرماء به. (لنكراني).
[644]. ليس ببالي مروره. (خميني).
[645]. أي كما في سائر العقود الجائزة. (لنكراني).
[646]. لم يتّضح كيفيّة تصرّف المغمى عليه، وفي وكالة « الجواهر » أنّ أقصى ما يقتضيه عروضهما للوكيل عدم تصرّف حالهما. (خميني).
ـ كيفية معاملة المغمى عليه حال الإغماء غير واضحة. (صانعي).
[647]. تقدّم أنّ المعتبر في صحّتها عدم السفه من المالك فقط، وكذا بالإضافة إلى الحجر للفلس، فعروضهما للعامل لا يوجب البطلان. نعم، بعد حصول الربح لا ينفذ تصرّفه فيه من دون إجازة الغرماء. (لنكراني).
[648]. مرّ أنّه لا يعتبر في صحّتها عدم السفه من العامل. (خوئي).
[649]. عروض الحجر على العامل لا يوجب بطلان المضاربة، وقد مرّ بعض الكلام فيه. (خميني ـ صانعي).
[650]. محلّ تأ مّل على هذا القول. (خميني).
[651]. فيه نظر واضح، والذي يسهل الخطب أنّ منجّزات المريض تكون من الأصل. (خوئي).
[652]. الفرق بينه وبين الموجود محلّ تأ مّل، بل الظاهر عدمه، فعلى هذا القول في الزيادة على الثلث موقوف على اجازة الورثة. (صانعي).
[653]. ليس للتبيّن دخالة في الأحكام المذكورة، بل إذا كان رأس المال للغير يترتّب عليه الضمان وجواز الرجوع. (خميني).
[654]. في صورة الخسران له الإجازة للمعاملة الخاسرة وله الرجوع بماله. (خميني ـ صانعي).
ـ التشريك بين الخسران والتلف في الحكم غير وجيه، فإنّه في صورة الخسران يكون مخيّراً بين ردّ المعاملة التي حصل فيها الخسران، فيرجع بالعين مع بقائها وتمام البدل مع تلفها، وبين إمضائها فلا رجوع له بشيء على أحد. (لنكراني).
[655]. ليس للمالك الرجوع في الخسارة وحدها، فإنّه إن أجاز المعاملة صحّت وليس له الرجوع حينئذ على أحد، وإلاّ رجع بتمام ماله. (خوئي).
[656]. في صورة غروره، وأمّا مع علمه فله الرجوع. (خميني).
ـ إلاّ مع علم العامل وجهل المضارب. (صانعي).
[657]. إذا كان مغروراً من قبله. (لنكراني).
[658]. تحقّق الغرور مع جهل المضارب محلّ تأ مّل وإشكال. (لنكراني).
[659]. لا يصدق الغرور مع جهل المضارب إلاّ أنّه مع ذلك يرجع العامل عليه لأنّه بأدائه يملك المال الثابت في ذمّة المضارب على ما شيّدنا أركانه في محلّه. (خوئي).
ـ الغرور غير صادق مع جهل المضارب، لكن الضمان مستقرّ على المضارب لأقوائية السبب عن المباشر. (صانعي).
[660]. مرّ الكلام فيه وفي الفرع التالي. (خميني).
ـ مرّ الكلام فيه وفي الفرع التالي في المسألة الثامنة والأربعين. (صانعي).
[661]. هذا هو الصحيح إلاّ أنّه تقدّم منه(قدس سره) في المسألة الثامنة والأربعين خلافه. (خوئي).
[662]. تقدّم أنّه لا فرق بين صورتي العلم والجهل. (خوئي).
[663]. أي اشتراط إيقاعها. (خميني).
[664]. إذا كان الغرض متعلّقاً بنفس إيقاع المضاربة كما قد يتّفق، ولكن المقصود للعقلاء نوعاً هو الفرض الثاني، وهو وإن كان صحيحاً إلاّ أنّ ترتّب آثار المضاربة عليه واعتبار ما يعتبر فيها فيه ممنوع، كما سيصرّح به في المسألة الآتية. (لنكراني).
[665]. الظاهر أنّ متعلّق الاشتراط عرفاً ليس مجرّد إجراء العقد، وعليه فلا يجوز للمشروط عليه الفسخ قبل الجري على العقد خارجاً. (خوئي).
[666]. لا بأس بهذا الشرط، ويجب العمل على طبقه، لكن صيرورة ذلك مضاربة يترتّب عليه أحكامها محلّ إشكال بل منع، ولا يعتبر فيه ما يعتبر فيها. (خميني ـ صانعي).
[667]. فيه إشكال بل منع، فإنّ الذي يملكه العامل في المضاربة غير مملوك للمضارب فعلاً، وإنّما التزمنا بصحّته لقيام الدليل على ذلك، ولم يقم دليل على ذلك في الجعالة إذا كانت فاقدة لشرائط المضاربة، إذن فمقتضى القاعدة البطلان. (خوئي).
[668]. مرّ الكلام فيه آنفاً. (خميني ـ صانعي).
[669]. أي عمل المضاربة لا عنوانها. (لنكراني).
[670]. فيه إشكال بناءً على اشتراط المضاربة بكون رأس المال من النقدين. (خوئي).
[671]. مع عدم المفسدة، بل لا ينبغي لهما ترك الاحتياط بمراعاة المصلحة، وكأنّ عبارة المسألة في المتن لا تخلو عن تشويش، والظاهر أنّ المقصود أنّه يجوز لهما إيقاع عقد المضاربة لنفسهما، كما يجوز إيقاعه بمالهما مع الغير، كما يجوز الإذن في الاتّجار بماله. (خميني).
ـ مع رعاية المصلحة على الأحوط، بل لا يخلو عن قوّة إن لم يكن أقوى. (صانعي).
[672]. بل وللأم والجدّ. (صانعي).
[673]. في العبارة مسامحة، والظاهر أنّ المراد بالإذن هو القصد، ومرجعه إلى عدم لزوم إيقاع العقد وكفاية النيّة فقط. (لنكراني).
[674]. لعلّه(قدس سره) أراد به القصد والنية، وإلاّ فهو من سهو القلم. (خوئي).
ـ أي للغير على الظاهر، فأصل العبارة ظاهر ـ مع ما فيها من التشويش ـ في بيان صور ثلاثة: أحدها: عقد المضاربة في مال المولّى عليه لأنفسهم. ثانيها: الإذن للغير في التجارة بماله. ثالثها: المضاربة مع الغير في ماله. والجميع جائز، للعمومات ولما دلّ من جواز التجارة بمال اليتيم مع الإذن. (صانعي).
[675]. مع الشرط السابق، ومع الإيكال إلى الوصيّ يجب عليه مراعاة الغبطة والمصلحة، وكذا الحال في الإيصاء بالمضاربة بحصّة القصير. (خميني).
[676]. بل للأب والاُمّ والجدّ مع رعاية المصلحة، كما أنّ مع الإيكال على الوصي، عليه رعاية المصلحة، وكذا الحال في الإيصاء بحصّة القصير. (صانعي).
[677]. فيه إشكال بل منع. (خوئي).
[678]. فيه إشكال بل منع، وكذا في الفرض الآتي. (لنكراني).
[679]. لم يتّضح المراد منه، فإنّ الظاهر بملاحظة عطفه على السابق أنّه يجوز الإيصاء بالمضاربة بمالهم بإيقاع الوصيّ عقد المضاربة في مالهم، وهذا لا وجه له. نعم إيقاع العقد الفضولي لا بأس به، لكنّه غير مراد، وإن كان المراد إيقاع المضاربة بالإيصاء في مالهم فهو أشكل. (خميني ـ صانعي).
[680]. بل في كفاية الإجازة من دون إيقاع عقد المضاربة إشكال. (لنكراني).
[681]. وهذا هو العمدة. (خميني ـ صانعي).
[682]. عدم الجواز في مالهم لعدم نفوذ وصيّته في مالهم، وعدم دليل على النفوذ فيه لاختصاص الروايتين بمال الصغير. (خميني).
[683]. هذا الوجه مشترك بين الصغار والكبار فيكون مقتضياً لعدم الجواز بالنسبة إلى الصغار أيضاً إلاّ انّ وجود النصّ فيهم دون الكبار هو المجوّز كما مرّ. (صانعي).
[684]. ولا تسامح للردّ إلى أربابه، وكذا في الفرع التالي. (خميني ـ صانعي).
[685]. محلّ إشكال. (خميني).
ـ وجه الأقربية غير واضح. (لنكراني).
[686]. بل أقربهما عدمه. (خوئي ـ صانعي).
[687]. محلّ تأ مّل. (خميني).
[688]. بل هو في محلّه، بل لا يبعد البطلان فيما هو المفروض من وحدة المضاربة. (لنكراني).
[689]. فيه إشكال لأنّه وإن كان مقتضى القاعدة، إلاّ أنّ إطلاق جملة من النصوص الواردة في بيان حكم مخالفة العامل لما عيّن له شرطاً أو قيداً يعمّ المخالفة غير العمدية أيضاً. نعم شراء من ينعتق على المالك خارج عن عمل المضاربة بلا إشكال، إذ لا تصحّ المضاربة فيه مع إذن المالك فضلاً عن عدمه. (خوئي ـ صانعي).
ـ والاستشكال في ذلك نظراً إلى إطلاق جملة من النصوص الواردة في بيان حكم مخالفة العامل
لما عيّن له، الدالّة على كون الربح بينهما والوضيعة على العامل، وشمولها للمقام وعدم
اختصاصها بخصوص المخالفة العمديّة لعلّه في غير محلّه ; لعدم ثبوت الإطلاق لها بحيث يشمل ما هنا. (لنكراني).
[690]. صحّة هذاالشرط وكذاالشرط الآتي محلّ إشكال.نعم لايبعد صحّة شرط إعطاء ماله من الربح إلى صاحبه، أو شرط جبران ما خسر من كيسه، بل لا يبعد صحّة شرطهما على نحو النتيجة في الفرعين. (خميني).
ـ بل مع الشرط أيضاً على ما تقدّم. (خوئي).
ـ بل ومع الشرط أيضاً، إلاّ أن يرجع إلى شرط الإعطاء أو الجبران، وكذا في الفرض الآتي، فإنّ صحّة الشرط فيه أيضاً محلّ إشكال بل منع. (لنكراني).
[691]. في صحّة هذا الشرط إشكال بل منع. (خوئي).
[692]. لعدم مجيء وقت العمل، لا لتعطيله مع كونه وقته وبعده، فهو محلّ إشكال مطلقاً. (خميني).
ـ لعدم مجيء وقت العمل لا لتعطيله مع كون وقته أو بعده فهو محلّ إشكال. (صانعي).
[693]. لعدم مجيء وقته، وإلاّ فمحلّ إشكال. (لنكراني).
[694]. غير معلوم. (خميني ـ صانعي).
[695]. لا يبعد قوّة هذا القول ; لأنّ صحّة عقد المضاربة تحتاج إلى دليل خاصّ ولا يكفي فيها العمومات، ولا دليل على جواز ذلك بل ما دلّ على عدم جواز المضاربة في الدين حتّى يقبضه دليل على العدم. نعم لا بأس بالمضاربة في الكلّي في المعيّن لشمول أدلّتها لها. (خوئي).
[696]. هذا يتصور على نحوين:
أحدهما: أن تكون الثانية مضاربة مستقلّة في مقابل الاُولى، كما إذا فرض أنّ في المضاربة الاُولى كان الربح بينهما على النصف وفي الثانية كان على الثلث، ففي هذه الصورة لا أثر للمزج.
الثاني: أن تكون الثانية بنحو التتميم للاُولى فعندئذ كانتا مضاربة واحدة فلا فرق أيضاً بين صورة المزج وعدمه. (خوئي).

عنوان بعدی

عنوان قبلی