قاعده فوق مقتضی ضمانت هر نوع آسیبی است که از ناحیه غیر انسان به او وارد می‌شود؛ چه آن غیر، انسان بالغ، عاقل، آگاه و با اختیار باشد یا انسان فاقد بلوغ، عقل، اختیار و آگاهی با قصد باشد یا بدون قصد. هم‌چنین غیر، حیوان باشد یا شیئی بی‌جان، گرچه نوع مضمون به، به حسب موجبات ضمان و ضامن متفاوت است و در تمام موارد ضمانت، مسؤولیت وجود نداشته باشد؛ چرا که ضمانت غیر از مسؤولیت است و این دو، گاه از هم جدا می‌شوند، از آن رو که عناصر موجد مسؤولیت غیر از عناصر موجد ضمانت است. مسؤولیت ناشی از توانایی، علم، قصد و اختیار است که مختصراً در بلوغ و عقل خلاصه می‌شوند.

اما در ضمانت لازم نیست همه این عوامل جمع گردند تا کسی ضامن تلقی شود، تقصیر یکی از موجبات ضمان است که در تحلیل نهایی ممکن است به عدم علم برسد، پزشک جراحی که با رعایت همه جوانب عملش موجب مرگ بیمار می‌شود، ممکن است در شناخت عاملی که در علم پزشکی شناخته شده است، کوتاهی کرده باشد و از این رو، بتوان او را مقصر یا مسبب مرگ و ضامن دانست و ظاهراً در این‌جاست که مسؤولیت مدنی از مسؤولیت کیفری جدا شده و علمای حقوق خواسته‌اند با عنوان‌کردن مسؤولیت مدنی، جبران خسارات را مطرح کنند.

چنان‌که اخیراً نظریه خطر، به منظور پوشش‌دادن برخی از موارد آسیب‌دیدگی مطرح شده است که به نظر می‌رسد نظریه تقصیر در پوشش‌دادن آن عاجز است و گفته شده: «فرضیه خطر در انتهای قرن ۱۹ پدید آمده است... دو حقوق‌دان معروف فرانسوی حامی این فرضیه‌اند. به نظر این دو، تقصیر که مبنای فرضیه مسؤولیت مدنی است، برای ارضای حوایج جامعه کافی نیست.

توسعه صنعت خسارتی را بر افراد وارد می‌آورد که اگر مبنای ترمیم این خسارت اثبات تقصیر افرادی معین باشد، بسیاری از این خسارات بدون ترمیم می‌ماند» (حسینی نژاد، 1377، ص 31؛ حکمت نیا، 1386، ص 66 به بعد).

در فضای اسلامی و با وجود نظریه تسبیب به نظر می‌رسد نیازی به نظریه خطر نیست. گرچه می‌توان از برخی فتاوا استفاده کرد که فقیهان به آن توجه داشته‌اند؛ چنان‌که برخی فتوا داده‌اند: «طبیب مسؤول نفس یا... عضوی است که به سبب معالجه او تلف می‌شود؛ چون فعل مستند به اوست...؛ گرچه احتیاط و دقت کند و مریضی اجازه داده باشد» (شهید ثانی، 1426ق، ج 4، ص 458).[1] این ضمان مطلق، توجیهی ندارد، جز این‌که بگوییم خواسته‌اند بگویند صرف وارد‌شدن به حریم دیگری به عنوان مداوا با فرض عدم احاطه انسان به تأثیر داروها و عمل جراحی و تحمل بیمار و دیگر عوامل ناشناخته، خطرناک و ضمان‌آور است؛ گرچه طبیب قصد مداوای بیمار را داشته است و شاید بشود گفت هرجا از واژه احتیاط استفاده شده است، مورد، خطری بوده است، اما چنان‌که در جای دیگر گفته‌ایم، اینها همه به تقصیر باز می‌گردد؛ به علاوه این‌که در کنار نظریه تقصیر، نظریه تسبیب نیز هست و گاه ممکن است حادثه به هر دو منتسب شود؛ یعنی هم به تقصیر، هم به تسبیب؛ چنان‌که کار در کنار یک دستگاه پرس سنگین، به فرض رعایت همه جوانب شناخته‌شده ایمنی، باز هم خطرناک است و چون خطرناک است، در صورت بروز حادثه باید صاحب کار را از باب سببیت ضامن دانست.

اما همین که گفته می‌شود خطرناک است، تحلیل می‌شود به این‌که بشر تحمل و علمش محدود است؛ مثلاً در حالی که می‌باید کار با این دستگاه برای هر نفر حداکثر سه ساعت فرض شود، چهار ساعت فرض شده است، پس در شناخت همین عامل، کوتاهی و تقصیر شده است و به تقصیر هم باز می‌گردد.

-----------

[1]. «الطبیب یضمن فی ماله ما یتلف بعلاجه نفساً و طرفاً، لحصول التلف المستند إلی فعله... و إن احتاط و اجتهد و أذن المریض».